新闻背景

今年年初，北京市朝阳区人民法院在腾讯公司诉世界星辉公司“世界之窗”浏览器拦截视频广告构成不正当竞争案件中，认为开发、经营具有选择性屏蔽广告功能的浏览器不针对特定视频经营者，亦未造成竞争对手的根本损害，不足以认定为不正当竞争行为。

此前，这类案件有过多个有影响力的判决，均认定拦截、过滤、加速视频网站的正常贴片广告，构成不正当竞争。

关于浏览器过滤（含拦截、覆盖、加速等）视频网站正常的贴片广告产生的争议，近来有一少部分人认为，广告过滤为消费者带来更好体验，也不损害视频网站的利益，符合技术中立原则，在新修订的反不正当竞争法（下称新反不正当竞争法）下不应再构成不正当竞争行为。笔者以为，浏览器拦截视频网站的正常贴片广告，仍然是新反不正当竞争法下的不正当竞争行为。

首先，以“免费+广告”为特点的注意力经济是互联网的长期特征，允许广告过滤严重损害消费者的利益。

我国的版权文化启蒙较晚，“广告+免费视频”是视频产品的主要经营模式，广告收入是网站的主要收入来源。但近年来，主流视频网站纷纷推出收费会员制，会员观看视频内容一般不带前置或插播贴片广告。

“免费+广告”和会员制的并轨，是当代中国社会发展特征的一个剪影。党的十九大报告指出：“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”我们已经总体上实现小康，人民美好生活需要日益广泛，对优质视频内容需求旺盛；但还有一部分人没有享有发展红利，对价格比较敏感，更愿意“忍受”广告来获取免费视频。围绕广告收入运营、以流量为核心诉求的注意力经济，与为内容付费的消费经济并行，将是互联网经济的一个长期特征。

在经营者根据消费者特点提供差别化服务的情况下，如果允许浏览器过滤视频广告，虽然短期内看似对消费者有利，但长远来看必将对消费者不利。允许过滤将迫使视频网站转向付费看片的“会员制”，本来可免费看片的大多数观众不得不付费，对部分观众这无异于“何不食肉糜”；而在网站失去广告收入补贴后，会员的成本也提高了。消费者获得文化产品的机会和选择权都受到了损害。

从经营者角度看，广告收入骤然减少后，网站收入来源减少，对版权内容储备要求更高，很多小型网站难以有效竞争，而其他小型网络服务经营者，也会因减少了广告渠道，导致流量成本增长，最终也会反噬消费者。

从版权内容产出者的角度看，允许拦截广告实质上减少了他们来自广告收入的回报和激励，且其可能转而将广告大量内嵌或植入视频之中，损害优质文化产品的产出和整体效率的提高。

必须看到，我国反不正当竞争法保护的消费者福利是长期的、动态的，绝不是在慷他人之慨同时杀鸡取卵、竭泽而渔；互联网经济的服务对象也不只有消费者，广告主和视频网站的利益也应得到保护。

其次，让市场发挥资源配置的主导作用，恰恰要求我们尊重产权、尊重交易自由，尊重经营者的自主经营权。

对广告过滤问题的观点分歧，可以归结为一点：在制度层面，谁有权决定网络经营者提供服务的交易条件？是经营者还是消费者？本质上是产权归属问题。

经营者在法律允许的范围内，自主决定其经营的商品和服务，自主决定公平、合理的交易条件，恰恰是市场经济环境下自由、充分、有效竞争的应有之义。消费者固然不负有观看广告的义务，但也没有权利单方修改、绕开交易条件，无偿享用视频网站花费大量资本、资源取得的视频内容；认为消费者在具体的视频内容服务交易中“具有选择权”，实质上是在偷换命题。

正如最高人民法院在前述3Q大战案判决中指出的：“消费者能否接受经营者提供的某种产品或服务方式，也主要由市场需求和竞争状况进行调节；如果其不喜欢某种互联网产品的用户体验，也可以通过改用其他产品而‘用脚投票’。”

既然消费者无权单方更改公平、合理的交易条件，那么其他经营者更不应干预视频网站的交易自由和正常经营。我国反不正当竞争法保护的自由竞争的确具有“损人利己”的性质，但自由竞争应通过提供更好的产品、服务，获取消费者的优先选择，以胜过或淘汰他人的产品或服务，而不应通过干扰他人来实现。

再次，新反不正当竞争法并未变更“尊重经营者自主权”的基本制度逻辑，也没有改变“互联网服务干扰”行为的基本规则。

2018年1月1日，新反不正当竞争法正式生效，其中第十二条（即“互联网专条”）核心规则是“经营者不得……妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”。对正常广告的过滤，仍然落入了这一规则主文和兜底项“其他行为”的禁止范围。

技术中立原则无助于豁免广告过滤。在有广告主为免费视频买单的情况下，消费者自然偏好广告过滤，而浏览器经营者依据常识即可知晓广告过滤会损害视频网站的利益，还“利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式”进行妨碍和破坏，并不符合“技术中立”原则的适用条件。因此，我国《互联网广告管理暂行办法》第十六条明确规定，“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取过滤、过滤、覆盖、快进等限制措施……”

根据交易费用理论的观点，制度安排是有成本的，制度安排的变更也是有成本的。我国反不正当竞争法和相关经典案例形成的制度性安排已经就位多年，引导市场形成了交易习惯和均衡状态；在新反不正当竞争法和配套规章并未对政策作出重大调整的情况下，执法和司法部门不应背弃成规，推翻市场稳定的法律预期。

最后，身处全球最大的互联网用户市场，我们应当对过去十几年摸索出的治理思路和成就有自信。

此外有不少观点主张，我国法院应参考关于“电视精灵”、Adblock Plus和卡巴斯基软件过滤广告不构成侵权的外国案例。但实际上，这些案例的参考意义十分有限。

“电视精灵”是一种供消费者在电视台播放广告时快速切换频道的工具。虽然它同样能够帮助观众避开广告，但它是通过帮助用户快速切换频道实现的，没有破坏电视节目服务的完整性，与浏览器帮助用户过滤前置广告具有本质的区别。

AdBlock Plus是最为流行的广告过滤软件之一，由客户主动选择是否启动互联网广告过滤功能，但是它只过滤对消费者正常使用网络干扰严重的文字广告，特别是弹窗广告，并不影响视频贴片广告，两者显然不可同日而语。我国《互联网广告管理暂行办法》第八条也规定，“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。”

美国法院审理的卡巴斯基案，法律依据是以限制色情、暴力内容传播为宗旨的《传播净化法案》赋予卡巴斯基等网络过滤工具提供者的一项豁免权。该案中的原告在上诉中放弃了其广告是否“令人厌恶”这一争点。显然，卡巴斯基保护用户免于色情、暴力内容的拦截行为，与针对视频网站正常广告的过滤行为，绝不可混为一谈。

基于以上分析，笔者认为，浏览器和其他软件经营者直接或提供技术手段帮助消费者过滤视频网站的贴片广告，在新反不正当竞争法下仍然是一种不正当竞争行为；互联网治理中“不得干扰合法经营”的基本原则不能动摇；尊重交易自由、尊重企业自主经营权，市场竞争才能在资源配置中发挥积极作用，在保障公平的同时促进效率，保障互联网产业更加健康、有序发展。