2017年底，海南高院对备受瞩目的“鱼饲料”反垄断行政诉讼案作出终审判决，推翻了海口中院的一审判决，明确指出“纵向垄断协议的认定”不以“具有排除、限制竞争效果”为构成要件。该案的一波三折，让公众再一次了解到行政执法机构与法院系统在纵向垄断协议认定问题上所存在的分歧与争鸣。

谈到对纵向垄断协议认定的分歧，我国首起纵向垄断协议纠纷案——“锐邦诉强生案”始终是绕不开的话题。2013年8月1日，上海高院对该案作出二审判决，以“举重以明轻”这一当然解释，认定纵向垄断协议需以“排除、限制竞争效果”为构成要件。由于该观点与我国反垄断行政执法机构的相关认定标准存在较大差异，立时引发了业内的热烈讨论。

时过境迁，重拾当年之判决，品茗“举重以明轻”这一中华法系经典法则在纯粹西方舶来品的纵向垄断协议认定中的运用，依然别有滋味。

唐律中的“举重以明轻”用于“出罪”

“举重以明轻”可追溯至《唐律疏议》中的“名例律”，所谓“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻；其应入罪者,则举轻以明重”。“举重以明轻”与“举轻以明重”有效地补充了律法条文的疏漏之处，并且自成逻辑，千年以来被视为唐律超越时代之高超立法技术的显证。

根据唐律之精神，所谓入罪举轻以明重，是指一个较重的行为由于律法条文的疏漏未做规定，可以采取举轻明重的方法：一个较轻的行为在刑法当中都规定为犯罪，较重的行为更应当作为犯罪来处理；而所谓出罪举重以明轻，是指一个较轻的行为被指控为犯罪，可以采用举重明轻的方法：一个较重的行为在刑法中都规定不是犯罪，较轻的行为更不应当作为犯罪来处理。

“锐邦诉强生案”中的“举重以明轻”用于“入罪”

遗憾的是，“锐邦诉强生案”中上海高院的逻辑却与中华经典的《唐律疏议》中的精神和原则并不相符。唐律中的“举重以明轻”只能用于出罪，推之于现代民商法和经济法领域，应当是“较重的行为都不构成违法行为，那较轻的行为更不应当构成违法”；或者“较轻的行为的罚则，应当比照较重的行为的罚则予以减轻”。

众所周知，横向垄断协议相较纵向垄断协议是更为严重的违法行为，此处行政执法机构或者司法机关如适用“举重以明轻”，应当是“不具有排除、限制竞争效果的横向垄断协议如果不构成违法行为，那么不具有排除、限制竞争效果的纵向垄断协议也不应受到处罚”。但是，《反垄断法》第四十六条却明确规定即使是尚未实施的垄断协议，也同样构成违法行为，对此可以处于五十万元以下的罚款。因此这一推理并不成立。

在“锐邦诉强生案”中，上海高院认为，根据《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条的相关规定，在认定限制竞争效果更强的横向垄断协议时尚且“须以具有排除、限制竞争效果为必要条件”，则依照“举重以明轻”之当然解释，“反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件”。这一推理背后的逻辑是“较重的行为都以排除、限制竞争作为构成要件，较轻的行为更应以此作为构成要件”。这一推理，是将“举重以明轻”用于“入罪”，而非“出罪”，似乎与《唐律疏议》之精神分道而驰。

自古称“明”皆不易

在对纵向垄断协议的认定中引入“举重以明轻”这一法律适用方法，是传统中华法系思想与现代反垄断法学理论的“不期而遇”，是上海高院为代表的中国司法裁判者对反垄断问题法律适用所作的一次有益尝试，其积极意义毋庸置疑。当然，举重或易，而明轻则难。如果说该案中“举重以明轻”的运用还有值得商榷之处，则可能包括：

一者，在法有正条的情况下，应谨慎运用“举重以明轻”。“举重以明轻”虽体现了唐律高超的立法水平，但其本身逻辑性难称完备，是裁判者在“法无正条”时的无奈选择。换言之，只有在对“轻者”无法律规定时，才可以“举重以明轻”加以推断。因此，在我国《反垄断法》第十四条对纵向垄断协议予以了明确规定的情况下，以“举重以明轻”来推论相关问题的法律适用似应谨慎处之。

再者，“举重以明轻”不宜承担“分外之事”。严格来说，“举重以明轻”仅是生活常识在法律领域的具体运用，而非一种严谨的法律逻辑推论。实践中，“举重”所能“明”的仅是“轻”行为是否具有可责性及对其的处罚上限。例如：“故意杀人罪”不以被害人遭杀害为构成要件。而若以“举重以明轻”来推断，“过失致人死亡罪”岂非也应不以被害人被害为构成要件。显然，其与法不符，与理相悖。可见，“锐邦诉强生案”中，上海高院以“举重以明轻”来推定纵向垄断协议行为的构成要件，似乎超出了必要的限度。

第三，可能由此增加诉讼双方的举证负担。与横向垄断协议不同，我国反垄断法律法规对纵向垄断协议诉讼的当事人是否负担“限制竞争效果”的举证义务没有明确规定，法律界对此亦无定论。在此情况下，上海高院在该案中以“举重以明轻”得出的上述结论，不但未能起到明显的“出罪”的效果，更可能给此类案件凭空创设了一项诉讼义务，即当事人需对“限制竞争效果”进行举证。而即使该举证义务最初系由原告负担，但随着诉讼的进行被告有可能也需对不存在反竞争效果进行举证，最终原告与被告的举证负担都将水涨船高。

在世界范围内，对纵向垄断协议的认定普遍存在着“合理分析”与“本身违法”原则的纷争。上海高院借鉴传统中华法系的经典，运用“举重以明轻”之法，论证纵向垄断协议的构成要件，从而阐明其倾向“合理分析”的基本态度，其构思自有可嘉之处。但若“举重以明轻”未能“出罪”反而“入罪”，不免令人引以为憾。（本文源于Will, Edith&Zoe投稿。李阳中对本文亦有贡献，特此致谢。）