产业政策公平竞争审查论

【中文关键词】产业政策；竞争友好型；公平竞争审查；比例原则；反垄断法

【摘要】我国产业政策的改革方向是竞争友好型产业政策。公平竞争审查契合我国产业政策改革的目标，对产业政策措施进行竞争评估，将产业政策措施对竞争的损害降至最低，是产业政策改革的重要措施之一。我国在确立了公平竞争审查进路的基础上，借助于反垄断法的有效实施这一助推力量，遵循比例原则所要求的分析框架进行产业政策公平竞争审查，即分析产业政策目的是否具有正当性，产业政策措施是否可实现产业政策目的、是否对市场竞争损害最小，产业政策目的与竞争损害之间是否达到利益均衡。产业政策公平竞争审查可以预防和减少行政垄断行为，有效抑制产业政策的负面效应，将产业政策对市场竞争的影响维持在必要的、合理的、适度的范围。

【全文】

产业政策是国家规划、诱导产业的形成、发展，促进或限制产业发展所采取的公共经济政策，其主要作用是在市场机制进行资源配置的基础上对产业结构、产业发展进行干预和影响，以实现产业结构的合理化、现代化并推动产业的协调和可持续发展。[1]产业政策在我国经济发展的不同阶段，一直发挥了重要作用。在较长的一段历史时期，我国习惯于依靠产业政策拉动经济增长，但随着产业政策弊端的陆续显现，也出现了诸多批评的声音和理论反思。

产业政策源于市场机制调节经济活动的不足与失灵，同时受一个国家经济体制、经济发展水平、经济发展道路、产业国际竞争力等诸多复杂要素的影响，很难依据产业政策“好”或者“坏”的简单评价作出是否应当放弃产业政策的选择。任何一个国家经济发展和经济政策的选择都不会有预先已经为其准备好的理论，而需要在经济运行中不断探索。正如Aghion等学者所强调，政策制定者已不应再继续关于发展中的经济体“需要”或者“不需要”产业政策的二元化争论，而应当将工作的重点转向如何科学设计和如何有效实施合理的产业政策上来。[2]产业政策在我国的存在是不争事实，同时产业政策现有的诸多不足与缺陷也要求其必须尽快进行改革。我国产业政策的改革是实现政府职能转变，最大限度减少政府对经济的不当干预，促进和保护市场主体公平竞争，保障市场配置资源的决定性作用得到充分发挥的重要举措。而产业政策公平竞争审查则是我国产业政策现阶段改革的核心任务，进而能够决定我国产业政策未来的发展方向。

一、我国产业政策系统性改革的重要举措：公平竞争审查

我国市场经济是从计划经济转轨而来，虽然经过三十多年的经济体制改革，已经初步建立了社会主义市场经济体系，但计划经济的思维仍然影响着经济领域的方方面面，甚至计划经济理论可能会被改头换面为“产业政策”。如果政府借助产业政策过度地干预经济，可能会产生诸多负面效应。例如，从2006年开始，我国政府出台了一系列产业政策扶持光伏产业，但在政策的扶持下，光伏产业却陷入了“越过剩越投资，越投资越过剩”的怪圈。[3]又如，产业政策对有些特定产业实行保护，却使这些产业内的企业形成依赖心理，不愿意培育企业创新能力和国际竞争力。再如，产业政策的制定者可能会与利益集团相互勾结，通过财政政策、金融政策的微调或适当倾斜来谋取利益。[4]

产业政策存在的各种不足和实践中的种种弊端表明，单纯依靠产业政策制定者的自律无法保证制定和实施“好”的产业政策，也无法有效预防和阻止“不好”的产业政策出台，因此亟须引入对产业政策的评估、审查等约束机制。公平竞争审查制度在我国的适时构建和实施，可以有效形成对即将出台或已经实施的产业政策进行竞争评估，致力于将产业政策措施对市场竞争的损害降到最低，进而成为现阶段我国产业政策制度改革的重要举措之一。具体而言，公平竞争审查对产业政策合理化的功能表现在如下方面：

1.公平竞争审查的目标契合我国产业政策改革的目标

公平竞争审查是指政府部门在制定有关政策措施时，要考虑其可能对市场竞争的影响，确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规，在实现政策目标的同时，防止排除和限制竞争，保障市场配置资源的决定性作用得到充分发挥，保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。[5]国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[2016]34号)指出：“建立公平竞争审查制度，防止政府过度和不当干预市场，有利于保障资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。”我国产业政策改革正是要在充分尊重市场机制的基础上，针对不同产业的特点，合理设计产业政策，保证企业间具有较高的竞争程度，防止企业利用产业政策的扶持寻求行政保护下的利润，[6]防止产业政策的功能异化架空竞争政策，尽可能避免产业政策的负面效应。对我国产业政策进行公平竞争审查可以建立竞争政策和其他经济政策，尤其是产业政策之间的有效沟通协调机制，促使政府产业主管部门在制定有关产业政策措施的过程中，考虑产业政策对市场竞争的影响。通过公平竞争审查，可以确保产业政策在制定和实施过程中贯彻公平竞争的理念和要求，尽可能实现竞争政策的基础性地位，加快推动产业政策从选择性向普惠性、功能性转变，让竞争政策与产业政策能够形成合力。[7]公平竞争审查与产业政策改革目标的一致性使我国产业政策公平竞争审查成为产业政策改革的重要举措之一。2016年5月，国务院转发的国家发展和改革委员会《关于2015年深化经济体制改革重点工作的意见》要求“促进产业政策和竞争政策有效协调，建立和规范产业政策的公平性、竞争性审查机制”。

2.产业政策公平竞争审查可以保证产业政策尊重市场机制

市场的活力在于竞争，政府产业主管部门在制定和实施产业政策时有可能只关注产业可持续发展、产业国际竞争力、产业安全或其他重大利益等特定的产业政策目标，缺乏全面考虑产业政策可能带来的各种成本，尤其是对市场竞争的不当影响。“拟定政策初始就用心维护竞争空间的这一概念，政府往往不够重视，因此，在追求政策目标时，却可能以市场竞争之伤害为代价，使该市场的发展受到限制，对国家社会经济而言，相当可惜。”[8]产业政策公平竞争审查可以促使产业政策制定部门重视产业政策对市场竞争的影响，在不得不对市场竞争产生影响的情况下，选择尽可能对市场竞争影响或限制最小的方案。从是否不必要、不适当损害或者限制市场竞争这一视角出发重新思考、评估甚至修改、废止现行的产业政策，[9]将会是我国产业政策公平竞争审查的主要工作任务，以保障产业政策对市场机制作用的尊重。

3.产业政策公平竞争审查可以防止产业政策异化并尽可能实现产业政策中性化

现代各国产业政策设计已经不再拘泥于政府直接干预经济的手段，而更多是在WTO规则许可的条件下，着眼于国家国际竞争力的提升，创新能力的增强。欧盟要求产业政策必须在“开放和竞争的市场原则上采取行动”，产业政策必须以市场导向为原则，在干预方式上表现为由侧重特定产业部门扶持的部门干预向以市场为导向的横向产业政策过渡。[10]现阶段我国产业政策的现实是，政府产业主管部门还无法完全避免在产业结构调整中强调产业规划与产业政策，无法完全避免制定和实施指向性很强或偏好性过强的产业规划指导，甚至可能无法完全避免按所有制性质、按规模大小和按地区等非市场化原则进行调控和影响。例如，各级政府产业主管部门就某一热点产业集中实施所谓的“加速推进规划和支持政策”，却可能导致出现过剩性新兴产业，以及造船、钢铁、平板玻璃等严重过剩的传统产业的产能扩张。因此，我国经济发展需要制定和实施的应当是尽可能中性的产业政策，应当防止不必要或不适当地借助产业政策等手段来影响经济发展，防止严重扭曲市场资源配置功能，降低市场运行效率，进行寻租等问题的出现。产业政策公平竞争审查就是要纠正产业政策目前存在的缺陷和不足，力图通过对市场竞争的维护来防止产业政策的异化以及尽可能实现产业政策的中性化。

4.各国(地区)公平竞争审查的相关制度可为我国提供经验

公平竞争审查制度的内涵广泛，各国(地区)的竞争评估制度以及竞争咨询制度，都是公平竞争审查制度的应有之义。其中，竞争评估(competition assessment)是指竞争主管机构或政府产业主管部门通过分析、评价拟定中的或现行的法律可能(或已经产生)的竞争影响，提出不妨碍政策目标实现而对竞争损害最小的替代方案的行为。为了最大程度推广对公共政策的竞争评估的经验，经济合作与发展组织(OECD)专门颁布了《竞争评估工具》(2007)、《竞争评估指南》(2010)、《竞争评估原则》(2010)、《竞争评估步骤》(2010)等文件，阐明了竞争评估范围、方法、流程等制度要素，为各国制度构建和实施提供参考。竞争咨询(competition consultation)是指政府产业主管部门在制定涉及竞争问题的法律(政策)时，需要事前咨询或听取竞争主管机构的意见，以最大限度确保竞争不被扭曲。美国司法部反托拉斯局有权介入或参与联邦电信委员会、联邦能源委员会、联邦海事委员会等机构任何涉及反垄断法或竞争政策的程序；有权向总统、国会和其他政府部门提出任何对于影响竞争的行为、程序的合理性的观点和建议。[11]日本产业主管部门在电信、天然气、电力和交通领域采取影响竞争的措施前都需要咨询公正交易委员会的意见。公正交易委员会以反垄断法为依据展开调查，在必要的情况下提出意见，或者在存在进一步改善空间的情形下提出建议。日本《政府政策评估法》要求产业主管机关在拟定相关产业法规时，应评估各种管制政策对市场竞争的利弊，这样既能保障政策目标达成，又能维护市场竞争机能。[12]尤其是在澳大利亚，各州和各地方政府与澳大利亚联邦政府共同彻底审查了包含限制竞争内容的法律，整理出一份包括上千部法律的目录清单。在1995年之后的六年里，所有法律都经过了独立和透明的审查，以判断它们是否会阻碍竞争。如果是，就进一步评估其是否基于社会公共利益的考虑。审查的指导原则是法律、法规不应当限制竞争，除非它被证实：该项限制竞争的法律、法规带来的公共利益整体上大于成本；同时，法律目标只能通过限制竞争的方式取得。[13]由此可见，产业政策公平竞争审查已有较为成熟的国际经验可供借鉴，这也从另一个侧面证明产业政策公平竞争审查可以成为我国产业政策改革中具有可操作性的路径选择。

二、我国产业政策公平竞争审查的基础：竞争友好型产业政策的可实现性

道宾对美国、英国、法国的铁路产业政策进行研究后，得出的结论是：迥然不同的产业政策范式产生了相似的增长率，在这些国家发展出的总体铁路产业政策范式中，几乎没有交叉采纳的证据。由于这些国家的产业政策范式与其政治文化深深地纠缠在一起，道宾认为，它们趋向于保持自己的独特性，而不是顺应国际模式。[14]任何一个国家市场经济运行均与这个国家的制度密切相关，我国产业政策也当然会有属于自己的独特性，并会根据国情作出自己的选择。我国的政策选择不会是完全放弃产业政策，从本质上讲，产业政策不应当作为竞争政策的对立面存在，而应当与竞争政策融合在一起。尽管我国目前的产业政策还没有完全做到这一点，但可以通过改革转型为竞争友好型的产业政策。这里所称的竞争友好，是指产业政策通过塑造或完善市场机制来促进市场竞争，通过避免以政府的判断和选择代替市场机制来维护市场竞争，通过重视市场竞争进而保证产业政策应当尽可能小地对竞争造成不必要损害或不合理影响；在产业政策的制定和实施不得不对市场竞争产生消极影响时，应当选择对市场竞争损害或影响最小的方案。欧盟产业政策一直发挥着或大或小的作用，且基本实现了竞争友好。[15]

1.我国产业政策可通过培育市场并为市场竞争创造条件来实现竞争友好

哈耶克、阿尔钦、凯瑟尔、威廉姆斯、利比斯坦等经济学家均认为，市场竞争是提高配置效率、技术效率和促进技术进步的可靠机制。[16]由于我国市场发育程度相对较低，市场扭曲现象广泛存在，很大程度上削弱了市场竞争在资源配置过程中的作用，导致较为严重的资源错配。[17]适当的产业政策，得藉以规避从自由竞争到合理竞争结构的不必要代价，以及弥补自由竞争之不能；同时，合理的竞争结构也意味着在可以竞争的领域、环节，应当避免缺乏竞争的状况。[18]因此，我国现阶段产业政策的改革可以通过塑造、发挥市场机制作用来实现产业政策追求的目标，可以通过对市场竞争的扶持、构建和维护，通过逐步放松管制、开放市场、培育市场以及构建公正公平的市场环境，尤其是有利于企业创新的市场环境，来努力发挥市场配置资源的基础性作用，[19]也因此实现产业政策的竞争友好。

2.我国产业政策可通过避免以政府判断代替市场机制来实现竞争友好

在市场经济中，竞争是一个筛选机制和发现过程，在机会公平、起点公平的前提下，只有通过无数次争胜竞争过程才能筛选出暂时的赢家。如果政府试图用行政干预代替市场竞争的自发作用，不仅欠缺决策所需要的生产成本、消费者喜好、技术发展前途等在竞争过程中才能逐渐显示的知识和信息，难保决策正确无误，而且挑选赢家的结果必然导致被选择的主体对政府的偏袒产生依赖性，失去激烈竞争所激发的创新激励。[20]美国经济学者丹尼•罗德里克认为：看待产业政策的正确方法是把它视为一个发现过程，一个企业和政府共同发现潜在的成本和机会并参与战略合作的过程。产业政策的合理模式不是一个自主性的政府来独自实施庇古税或补贴措施，而是在私人部门和政府之间采取战略性的合作，去发现哪里才是经济结构调整的主要障碍，以及该采取怎样的措施来克服这些障碍。[21]

我国政府在产业政策制定和实施中应当避免对市场机制作用的忽视，避免用行政干预排斥、替代市场竞争的自主选择，避免扭曲产业发展所需要的公平竞争市场环境。当前，我国产业政策一个显著特点和缺点恰恰是以政府的判断和选择来代替市场机制，以政府对市场供需状况的判断以及控制供给来代替市场的协调机制。合理科学的产业政策需要关于生产成本、消费者偏好、开发新产品及实现技术创新的完全知识，而这些知识只能依靠市场竞争过程的展开而逐渐显示和暴露出来，在市场过程产生这些信息之前是无法获取它的。政府代替市场机制来进行选择，反而会压制市场主体进行知识发现的积极性，阻碍市场自发调整过程，导致市场运行效率低下，我国产业政策应尽量避免以政府选择来代替市场机制，[22]进而实现产业政策的竞争友好。

3.我国产业政策可通过市场准入负面清单制度等来实现竞争友好

产业政策实施的手段很多，既有财政、税收、金融、价格、外贸、政府采购等间接诱导手段，也有鼓励、允许、限制、禁止等直接管制手段，还有行政指导、信息指导、经济展望、约谈等柔性规制手段，产业政策在选择措施手段时应关注其对市场竞争的影响。就我国产业政策而言，最应重视和反思的措施手段是市场准入控制、政府投资[23]与政策补贴[24]，这三点也决定了我国产业政策与欧美产业政策的根本不同。我国产业政策在制定与实施中应尽可能避免出现政府与市场的双失灵，那种试图通过市场准入控制、投资项目审批、选择性培育特定企业来提高市场集中度与做大做强企业的做法，效果可能会适得其反，甚至严重影响市场竞争效率。例如，由于市场机制本身的缺点以及国家安全等方面的考虑，并非所有的行业都完全适合由市场进行资源配置，但政府有关部门在构建市场准入制度时，可以通过市场准入负面清单制度来明确地告知哪些行业暂时不允许自由的市场进入，从而增加市场主体的可预期性，减少政府滥用权力的可能。

市场准入负面清单制度，是指国务院以清单方式明确列出在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。[25]2016年3月，国家发展和改革委员会、商务部会同有关部门汇总、审查形成的《市场准入负面清单草案(试点版)》以通知形式印发，并在天津、上海、福建、广东四个省、直辖市试行。草案列明了在我国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等市场准入负面清单事项共328项，包括禁止准入类96项，限制准入类232项。市场准入改革的实施步骤是：按照先行先试、逐步推开的原则，从2015年底至2017年12月31日，在部分地区试行市场准入负面清单制度，积累经验、逐步完善，探索形成全国统一的市场准入负面清单及相应的体制机制，从2018年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。[26]我国限制市场准人的产业政策会提高市场准入门槛，从而大大降低市场配置资源的决定性作用，对竞争的影响最为直接，市场准人负面清单制度的构建和实施，有利于实现竞争友好型的产业政策。

4.我国产业政策应尽可能减少对市场竞争的不必要损害或不合理影响

OECD竞争评估工具书指出，为提升公众利益而实施的限制竞争政策，如对市场进入、价格、产出或生产方式的限制措施往往是代价很大且无效的……同时可能存在成本较低的其他监管方式，如市场激励或对竞争没有影响的政策等。[27]市场经济有效竞争的程度是决定经济增长和社会福利最大化的根本因素，当前我国产业政策的问题在于，其可能会不当地干预经济主体运行，因此，需要预判产业政策限制竞争的合理性和必要性并采取有效措施阻止产业政策对市场竞争的不合理限制。例如，补贴作为产业政策的重要措施之一，其存在具有合理性和合法性，WTO 《补贴与反补贴措施协定》第27条第1款规定：各成员承认，补贴可以在发展中国家成员的经济发展计划中发挥重要作用，但具体的补贴政策是否科学、合理则需要根据产业的实际情况来进行个案分析。那些可以普遍获得的，对资源配置扭曲较小的补贴可以采用，但那些只有特定行业，尤其是特定企业才能获得的、排他的、严重扭曲资源配置、造成不公平竞争的补贴，则需要思考其是否对市场竞争造成了不必要的损害和不合理的影响，进而关注如何将其对市场竞争的伤害降至最低。

2014年7月，国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》指出：“围绕使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题，坚持放管并重，实行宽进严管，激发市场主体活力，平等保护各类市场主体合法权益，维护公平竞争的市场秩序，促进经济社会持续健康发展。”这样的政策选择也是我国产业政策改革的路径。随着我国经济领域政府职能的转变，产业政策应当在所有可能的地方引入竞争，应当大幅度减少对资源的直接配置。[28]而发挥市场竞争机制的作用或尽量减少对市场竞争造成不当或过度损害的产业政策必然会是竞争友好型的产业政策。

三、我国产业政策公平竞争审查的进路：审查主体、审查对象与审查原则的明晰完善

任何政策实施超出边界均会带来不良效果，不当的产业政策必然会带来损失。如果产业政策体现的是行政干预的随意，就会阻碍市场竞争机制发挥作用，这也是我国产业政策效果不尽如人意的根源之一。因此，对政府主管部门制定的产业政策予以法治约束，防范产业政策对市场竞争不当的限制、排斥或扭曲，[29]可以有效预防行政垄断行为的产生，也是我国构建和实施产业政策公平竞争审查制度的目标追求。随着国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，江苏、北京、湖北、陕西、辽宁、宁夏等省、市、自治区陆续出台相应的公平竞争审查制度实施意见，以及国家发展改革委、财政部、商务部、国家工商总局、国务院法制办于2017年10月23日联合印发《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》，我国产业政策公平竞争的审查主体、审查对象以及审查原则已经逐步明晰并进一步完善。

1.审查主体是执法合作框架下的自我审查

2016年7月27日，国家发改委办公厅印发《关于贯彻落实〈关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见〉委内工作程序的通知》，规定发改委委内按照“谁起草、谁审查”的原则，各司局分别负责本司局拟出台政策措施的公平竞争审查工作，在起草过程中严格进行自我审查，形成书面审查结论。[30]这种由政策制定机关进行自我审查的机制存在不足，主要原因在于政策制定机关是利益相关方，其与政策的制定和实施利益牵连较多，有可能使公平竞争审查的实际效果达不到预期目标；也由于其本身的职权和角色定位，缺乏进行竞争评估的意识与能力，在公平竞争审查主体存在多种模式可供选择的前提下，[31]自我审查的主体选择只是一种阶段性的选择。2016年12月22日，为切实加强对公平竞争审查工作的协调指导，推进公平竞争审查制度有效落实，国务院办公厅通过《关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》(国办函[2016]109号)，同意建立由发展改革委牵头的公平竞争审查工作部际联席会议制度。联席会议由发展改革委、科技部、工业和信息化部等28个部门和单位组成，但不刻制印章，不正式行文，主要职责是在国务院领导下，统筹协调推进公平竞争审查相关工作；加强各地区、各部门在公平竞争审查制度实施方面的信息沟通和相互协作；研究拟定公平竞争审查制度实施细则等。[32]部际联席会议制度的实施说明即使公平竞争审查主体是政策制定部门自身，但这种自我审查机制也是在执法合作的框架下进行，而不是纯粹的、绝对的自我审查。

在较长一段时期内，我国产业政策公平竞争审查的主体应该是执法合作框架下的自我审查机制，主要理由为：其一，由于产业政策制定机关对于制定产业政策的背景、目的、措施更为了解，对产业的现状和发展趋势有更准确的把握，由产业政策制定机关自行进行公平竞争审查可以节约审查成本、提高审查效率，也可以将保护市场竞争与实现产业政策目标更好地结合起来，构建和实现竞争友好型的产业政策。其二，产业政策制定机关在政策制定的过程中，理应有义务和责任确保相关产业政策不会对市场竞争造成严重影响或不合理损害，也有义务和责任防止违反公平竞争审查标准的产业政策措施的出台。而且，产业政策制定机关对其制定的产业政策进行公平竞争审查的过程，也是其增强公平竞争意识的过程，还是其将维护公平竞争内化为政府自觉行动的过程。其三，我国产业政策数量众多，不同产业政策的出台均有其特定和复杂的产业背景，若由竞争执法机构直接对产业政策进行公平竞争审查，巨大的工作量是目前我国的竞争执法机构无力完全承担的。其四，执法合作机制可以弥补产业政策制定机关自我进行公平竞争审查的不足，竞争执法机构在产业政策制定部门自我审查时可承担竞争咨询、竞争倡导与公平竞争审查监督等职责，协助和引导产业政策制定部门做好公平竞争审查工作。例如，产业政策制定机关可以就公平竞争审查中遇到的具体问题，向履行相应职责的竞争执法机构提出咨询。竞争执法机构基于政策制定机关提供的材料，提出咨询意见。任何单位和个人发现产业政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，可以向竞争执法机构举报，竞争执法机构有权进行调查，并向产业政策制定机关或者其上级机关提出处理建议。相关情况和处理建议可以向社会公开。另外，联席会议制度也可以协调公平竞争审查工作并提供宏观和规则上的指导，在推动公平竞争审查的执法合作问题上发挥重要作用。如果产业政策制定机关开展公平竞争审查时，对存在较大争议或者部门意见难以协调一致的问题，可以提请同级公平竞争审查联席会议协调。联席会议认为确有必要的，可以根据相关工作规则召开会议进行协调；无法协调一致的，由政策制度机关提交上级机关决定。其五，为了避免产业政策制订机关自己审查自己，审查效果可能难以保证等问题的出现，我国已经建立约束自我审查的公平竞争审查定期评估机制。《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》已经对定期评估制度进行了细化，包括明确了定期评估的时限要求、机制建立要求，并提出鼓励委托第三方评估等，便于定期评估的实际操作与运行。其六，执法合作框架下的自我审查机制不会排除社会监督，甚至社会监督是公平竞争审查机制的应有之义。目前产业政策公平竞争审查的社会监督方式有：公众举报；听取利益相关方意见；影响较大的政策措施向社会公开征求意见；法律法规规章规定制定相关政策措施必须组织听证的，应当在听证中增加公平竞争审查内容；向社会公开产业政策制定机关出具的公平竞争审查报告等。[33]执法合作框架下的自我审查机制与外部监督相结合可以较为有效地预防自我审查的种种弊端。

2.审查对象以“增量政策措施”为主，兼顾对“存量政策措施”

只要产业政策可能对市场竞争产生不必要、不合理的限制，就应当进行公平竞争审查。但由于缺乏经验和审查技术、力量有限、信息掌握不充分，我国现阶段还不可能对所有产业政策进行审查，所以审查对象的确定会秉持“全面审查与新旧兼顾”的原则，具有一定的选择性。就目前来看，我国产业政策公平竞争审查的重点会是新制定的产业政策，同时在必要和条件允许的情况下，逐步对正在实施的产业政策进行竞争评估、审查、清理。

产业政策制定机关在对新增产业政策进行公平竞争审查的同时，会积极推进对存量产业政策的公平竞争审查工作。对于市场主体反应比较强烈、问题暴露比较集中、反竞争影响比较明显的产业政策，政策制定机关应及时启动公平竞争审查；对于竞争执法机构在执法过程中发现的涉嫌行政垄断的产业政策，政策制定机关应及时进行竞争评估和审查；对于以合同协议等形式给予企业优惠政策的产业政策措施，以及部分立即终止会带来重大影响的产业政策措施，政策制定机关可以设置过渡期，但实际实施的优惠政策不能溯及既往；对于已经通过公平竞争审查的产业政策在实施之后，也要定期评估其实施效果以及对市场竞争的影响，并根据评估结果进行调整甚至停止实施。如山西省人民政府2017年1月颁发的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》规定：“坚持先增量后存量，在规范增量政策公平竞争审查的同时，逐步清理废除妨碍统一市场和公平竞争的存量政策。做好整体规划，分阶段、分步骤稳妥推进，在实践中不断完善公平竞争审查制度。”[34]

3.审查原则是防止限制竞争的产业政策的制定和实施

非歧视和公平竞争是市场经济的基本原则，只有在具备充分的社会公共利益诉求并且有足够的法律依据等前提下，才可以对不同产业、不同类型的企业作有差别性的制度安排，包括对所谓的主导产业或者战略产业加以扶持。[35]产业政策公平竞争审查并不是要废止产业政策或否定产业政策的作用，而是希望在一定程度上纠正产业政策的不合理之处，实现竞争政策与产业政策的有机融合，制定和实施竞争友好型产业政策。《欧盟运行条约》关于国家援助的规定就是竞争政策与产业政策有机结合的例证，其第107条第3款明确规定，以下类型的国家援助与内部市场相协调：(1)为推动生活水平太低或者就业严重不足地区的经济发展而提供的国家援助；(2)为推动具有欧盟整体利益的重要规划或者为消除成员国经济生活中的严重混乱而提供的国家援助；(3)为推动某些经济部门或区域发展而提供的国家援助；(4)为推动文化和保护文化遗产而进行的国家援助；(5)理事会根据委员会的提议以特定多数同意的其他国家援助。欧盟委员会批准上述情况的国家援助主要是出于对市场不完善性、企业经营的不稳定性、中小企业保护、生产要素流动的不充分性等情况的考虑。[36]

我国产业政策公平竞争审查重点关注产业政策为了实现产业发展等社会公共利益目标，是否会对市场竞争造成的不必要、不合理、不适当的限制。根据《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，我国产业政策公平审查主要是依据市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准和影响生产经营行为标准进行判断，并且特别规定：没有法律、法规依据，不得制定减损市场主体合法权益或增加其义务的政策措施；不得违反《反垄断法》制定含有排除、限制竞争的政策措施。如果产业政策对市场竞争具有排除、限制性影响，就需要产业政策制定机关进行公平竞争审查，对可能或已经产生的竞争影响作出评估，进而寻求对竞争影响最小但仍然可以取得产业政策目标的替代方案，以保证产业政策的制定和实施具有竞争友好性。

4.审查可以政府补贴措施为有效的突破口

产业政策可能会采用准入限制、政府补贴、税收减免、资源要素的低价使用以及政府采购中的区别待遇等措施，鉴于政府补贴是我国产业政策经常采用的措施，且对市场竞争的影响较为明显直接，因此在产业政策公平竞争审查中可以作为工作推进的突破口之一。政府补贴不仅包括政府给予特定主体的资金补贴，而且包括现有亏损补偿、税收优惠、贷款支持等类型的间接补贴。目前，我国政府对于补贴措施的选择具有较大的自由裁量权，如何判断政府补贴措施的合理性以及识别出可能或已经产生排除、限制竞争后果的补贴措施，是产业政策公平竞争审查应当完成的任务。当然，并不是所有的政府补贴行为都无法通过公平竞争审查，因为不同方式的补贴措施可以产生不同的政策效果，以竞争兼容方式施行的补贴措施可通过扩大竞争，抵冲补贴对创新的负面影响并获取创新激励效应。但行业存在一个有效竞争阈值，当竞争程度已经过高时，继续施加补贴会降低企业对行业竞争压力的敏感性，引致企业“为补贴而生产”和产能过剩风险。所以产业政策存在一个以行业竞争程度等行业异质性为特征的最优实施空间，越偏离最优实施空间，施政效果可能越会背离政策制定者的初衷。[37]

例如，我国现行的新能源汽车产业政策中的补贴措施就面临公平竞争审查的考验。在公平竞争审查中，首先需要分析制定产业政策的目的是否具有正当性，当我国新能源汽车产业研发创新能力和国际竞争力提高的目的正当性被证成之后，接着需要分析新能源汽车产业政策选择的补贴措施是否可以实现该产业政策目标，而我国新能源产业政策在此就受到质疑。有观点认为，我国新能源汽车补贴政策不利于新能源汽车产业研发创新能力和国际竞争力提高，主要原因在于：其一，决定新能源产业未来竞争力的关键是充电电池的续航里程、体积、重量和充电时间，但按现有的补贴政策，即使新能源汽车电池很大，但只要能够增加续航里程，就可以得到财政补贴。当补贴政策忽略了电池的体积、重量、充电时间等指标时，可能并不符合新能源汽车未来的产业发展方向；其二，由于补贴数额高，为了拿到补贴资金，企业会按照补贴所要求的技术标准进行研发，这也可能不符合产业核心技术发展方向；其三，高额的补贴机制会导致新能源汽车产业形成过多的市场进入，产能过剩风险增加；其四，有些企业领取的补贴甚至高于生产成本，于是新能源汽车市场价格信号失真，甚至会出现“劣币驱逐良币”现象。[38]如果我国新能源汽车产业政策采取的补贴措施不能实现产业发展目标甚至有违产业发展目标，在产业政策公平竞争审查中，就可以要求修改现行的新能源汽车产业政策中的补贴措施，要求制定和实施具有较强的竞争兼容性、补贴力度适当性，并根据产业发展动态变化的补贴政策，甚至取消补贴政策。

四、我国产业政策公平竞争审查的分析工具：比例原则

比例原则发端于19世纪初的德国警察法，最初的含义包括三项子原则，即手段符合目的的妥当性原则、手段所造成的损害最小的必要性原则，以及手段对个人的损害与增进的社会利益相平衡的均衡性原则。[39]后来比例原则逐渐延伸到宪法、刑事诉讼法等公法领域，[40]要求国家对基本权利的限制与由此得以实现的社会利益之间必须有合理的、适度的、成比例的、相称的、平衡的关系，[41]力图确保基本权利即使在“必要”的情况下受到限制，也不会受到“过度”和不当的侵害。比例原则作为利益衡量的分析工具，可以考察不同方式、手段和行为对不同利益的增进、损害，并进而权衡利益得失，以寻求最合适的方式，其最大的优点在于将抽象标准具体化，增强了执法、司法实践的可操作性。[42]欧盟法院在1971年Internationale Handelsgesellschaft案中指出，比例原则渊源于《欧洲经济共同体条约》(EEC条约)第40条第三项：共同体……可以采取一切措施来实现第39条所要求的目的，但是，只能是对实现这些目的所必需的措施。该判决使欧盟法上的比例原则从原先控制行政或者执行层面的裁量逐渐拓展到对政策性措施的普遍适用，[43]为我国产业政策公平竞争审查运用比例原则作为分析工具提供了域外经验。《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》规定：“属于下列情形的政策措施，如果具有排除和限制竞争的效果，在符合规定的情况下可以实施：(1)维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的；(2)为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的；(3)为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的；(4)法律、行政法规规定的其他情形。政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并明确实施期限。”这表明，我国产业政策作为政府调节经济运行的重要手段之一，其制定和实施应当具有目的正当性、措施必要性、合理性与适度性。因此，产业政策公平竞争审查可运用比例原则作为分析工具，通过在实现产业政策的目标与限制市场竞争的手段之间进行衡量，来判断产业政策对市场竞争的影响或者损害是否超过了必要、合理的限度。

尽管通说认为比例原则包括三阶子原则分析，即为达成目的所采取的手段应能达成目的之妥当性原则分析；在多个可达目的的手段中，是否选择了对权利侵害最小的手段之最小侵害原则分析；行为所造成的损害与对公共利益的增进相比是否成比例之均衡性原则分析，但比例原则应增加“目的正当性”审查的四阶子原则分析的观点，即完整的比例原则应当包括四个部分：目的正当性原则、妥当性原则、最小损害原则和均衡性原则(狭义比例原则)[44]与我国产业政策的现实更为契合。因此，我国运用比例原则进行产业政策公平竞争审查的分析框架为：(1)分析制定产业政策的目的是否具有正当性；(2)分析产业政策选择的措施手段是否可以实现产业政策的目的；(3)分析产业政策所选择的政策措施是否对市场竞争“损害最小”；(4)分析产业政策要实现的目的与竞争损害之间是否能够达到利益“均衡”。

1.产业政策目的之正当性分析

自发的市场机制并不能自行趋向于充分就业、物价稳定和适度的经济增长，这一点早已为创立现代宏观经济理论与政策体系的凯恩斯学派所证明。[45]在市场机制无法解决如竞争失灵、竞争过度、信息不对称、信息滞后、外部性、公共产品、产业可持续发展等问题时，在市场机制面对充分就业、国际竞争力、产业安全等作用有限时，政府对市场机制的引导就在所难免，产业政策作为政府调控经济的手段之一，可以更好地发挥政府作用。产业政策即使在典型市场经济国家也一直或强或弱地发挥作用，对产业政策贬大于褒的评价并没有影响这些国家在不同的历史时期或明或暗地通过实施一定的产业政策来促进经济发展，解决经济发展过程中市场无法解决但又事关整体利益的事宜。即使是在官方文件中很少出现“产业政策”字样并且对产业政策略有抵触的美国，也存在“事实上的产业政策”，只不过其产业政策相对弱化、隐蔽化和法治化。例如，因主张自由贸易当选美国总统的乔治•布什在2002年3月，对进口钢铁征收非常重的保护关税；之后不久，又签署了一个对农场增加联邦财政补贴的法案。[46]

产业政策关注的重点是经济发展中全局性、基础性、宏观性或战略性的问题，如应对经济危机、经济整体布局、产业协调发展等等，我国高铁产业的形成和发展以及中国南车和北车的合并等都是产业政策发挥作用的良好例证。进入21世纪，我国产业政策更为细化、全面和系统，相继出台了《当前国家重点鼓励的产业、产品和技术目录》(2000年修订)、《当前优先发展的高技术产业化重点领域指南》《国家产业技术政策》《促进产业结构调整的暂行规定》《产业结构调整指导目录》等产业政策纲要性文件；陆续制定了钢铁、水泥、煤炭、铝、电力、纺织等行业的结构调整政策并颁布了《汽车产业发展政策》《钢铁产业发展政策》《水泥工业产业发展政策》等政策文件，颁布了我国十大重点产业调整与振兴规划以及与之配套的实施细则160余项。[47]当前，我国经济发展的后发优势逐渐减弱，产业发展的制约因素日益显现，传统的要素成本优势正在快速消失，劳动密集型产业加速向其他后发国家转移的经济现实，需要通过产业政策的制定和实施将稀缺资源和稀缺资本向决定宏观经济发展格局、对国民经济产生系统性影响的产业集中，从而推动经济向更高水平的均衡跃迁。[48]因此，产业政策公平竞争审查首先应当分析为什么要制定产业政策？产业政策要实现的目标是什么？该目标是否属于社会公共利益的范畴？是否具有正当性？产业政策的目的正当性判断的实质是分析产业政策本身存在的必要性，力图避免不必要的产业政策的制定和实施。对于不具有正当目的的产业政策，公平竞争审查应尽可能阻止其在制定阶段出台；如果产业政策已经颁布，则应通过推动产业政策的废止来阻止该项产业政策的实施。

2.产业政策措施是否能够实现产业政策目的之分析

产业政策具体选择的措施手段是否能够实现其正当性目标是产业政策公平竞争审查需要进行的第二步分析。如果制定产业政策是为了推动产业转型、产业可持续发展、扶持新兴产业以及增强产业国际竞争力等目标的实现，其目的具有正当性，随之产业政策公平竞争审查就应分析产业政策具体措施的设计和具体手段的选择是否能够实现产业政策力图实现的目标。例如，当政府试图通过产业政策采取多种措施来集中配置资源，迅速推动产业升级，缩短单纯依赖市场机制进行产业转型时，产业政策所采取的措施能否实现产业转型的目标就需要进行因果关系分析。只有那些有助于实现正当性目标的产业政策措施才可能通过公平竞争审查，而那些与正当性目标的实现不存在逻辑上因果关系的产业政策措施，则需要进行修改或者废止。

3.产业政策的措施选择是否对市场竞争损害最小之分析

产业政策是否具有竞争的损害性，具有多大的竞争损害性，需要通过反竞争效果评估来判断。经济合作与发展组织2007年印发的《竞争评估工具书》列举了“竞争核对清单”，并确立了“初步评估——深入评估”的评估程序。我国《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》借鉴了OECD “竞争核对清单”的做法，从市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为四个方面设计了18项公平竞争审查标准，旨在评估政策制定对市场竞争的影响，达到消除或减少对竞争潜在危害的效果。如果产业政策没有产生竞争损害甚至可以促进市场竞争，则不需要进一步的公平竞争审查。但产业政策在实现总体经济规划与调节、扶持特定新兴或弱势产业、保障重要产业安全或者其他属于社会公共利益的目标时，大多数情况下会对市场竞争产生或多或少、或强或弱的限制，那么产业政策公平竞争审查就需要分析产业政策目的的实现是否存在多种措施手段可供选择，需要分析产业政策的措施手段选择对市场竞争的损害是否可以降至最低，或者是否存在对市场竞争损害最低的替代方案，需要比较这些不同措施手段选择对竞争损害的大小并力图促使产业政策选择出一个竞争损害最小的措施手段。当然，这种竞争损害最小，很难是无条件的绝对最小损害性，而只能是一种相对的最小损害性。

4.产业政策实现的目的与竞争损害之间的均衡性分析

均衡分析或成本效益分析是政策选择的重要分析方法。产业政策公平竞争审查也需要在不同的利益之间进行衡量，分析产业政策要实现的目的与竞争损害之间是否能够达到利益均衡，力图实现产业政策不过当、过度地限制市场主体的基本权利，或限制市场竞争。

均衡分析实质是一个价值取向判断，需要对两种或多种利益进行权衡取舍、利益平衡。关于产业政策的正效益可以进行经济效率分析和附属性分析，其中的经济效率是指对竞争的限制能够带来经济效率或者能够转化为经济效率；附属性效率是指社会政策目标，如充分就业、环境保护、文化多样性、产业国际竞争力、国家安全等目标的实现。如果产业政策的正作用(目的实现)带来的效益中，拿出一部分来“转移支付”，可以实际弥补产业政策措施副作用(竞争损害)所带来的损失，那么该产业政策仍然有可能通过公平竞争审查。当然，这种均衡分析实际上很难做到绝对的量化和客观化，所以仍不可避免要进行主观判断和自由裁量。另外，由于不同的产业政策涉及的利益会存在或大或小的差异，利益衡量的方法和尺度也可能存在一定的差异，甚至同一利益在不同的产业政策中也会有所差异，所以，产业政策公平竞争审查在进行均衡性分析时应当遵循个案分析原则。

五、产业政策公平竞争审查的助推手段：《反垄断法》的有效实施

产业政策公平竞争审查与我国《反垄断法》禁止行政垄断实现的目标和发挥的作用并不完全一致：公平竞争审查的主要作用是预防涉嫌行政垄断的产业政策的出台，对于已经实施的产业政策进行公平竞争审查是为了解决历史遗留问题。尽管《反垄断法》的具体规定以及分析方法可以为公平竞争审查提供分析范式上的支持，但《反垄断法》对于滥用行政权力、排除限制竞争行为的禁止主要是一种事后规制。我国《反垄断法》可以通过禁止行政垄断行为对产业政策中不当限制竞争的规定进行规制，但鉴于产业政策更多是以抽象性的政策文件甚至行政规章、行政法规体现出来，而《反垄断法》在禁止表现为抽象行政行为的行政垄断行为有一定的局限性，所以，与产业政策公平竞争审查相比，《反垄断法》的有效实施对于我国竞争友好型产业政策的实现，更多是通过事后规制和个案解决来完成的，也因此成为产业政策公平竞争审查的重要助推手段。这种助推主要是通过反垄断立法助推、反垄断执法助推、反垄断司法助推以及竞争倡导助推来实现。当然，这种助推甚至可能是一种倒逼机制，凡是引发了是否涉嫌行政垄断质疑的产业政策都可能会启动产业政策公平竞争审查。

1.反垄断立法助推应制定反垄断配套规章及执法指南

现实中的竞争问题充满复杂性，即使我国已经制定了大量的反垄断配套规章、司法解释，但《反垄断法》的准确有效实施还需要相关部门在总结实践经验的基础上，制定具有法律性质的法规、规章或具有指导性文件性质的指南，为反垄断执法、司法活动和经营者的市场竞争行为提供指引。目前，反垄断系列执法指南的制定已成为完善我国反垄断法律体系的重要举措。[49]反垄断配套法规、规章、指南的制定可以推动产业政策公平竞争审查工作，也可以在一定程度上促进竞争友好型产业政策的实现。例如，2001年，日本公正交易委员会和作为电信产业主管部门的总务省联合制定的《电信产业促进竞争指南》规定，对于电信产业的限制竞争行为，公正交易委员会和总务省尽最大可能进行协调，减少法律适用的混乱和可能给企业造成的不必要负担，确立了两者合作共管电信业限制竞争行为的体制，[50]推动日本电信产业竞争友好型产业政策的实现。

在我国《反垄断法》的实施过程中，国家工商总局先后颁布了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》等配套规章。这些《反垄断法》配套规章的颁布和实施，具体指引行政主体遵守《反垄断法》的规定，会推动产业政策制定机关反思其制定的产业政策是否具有消除、限制竞争后果，是否违反了《反垄断法》的禁止性规定，是否需要修订完善产业政策的具体内容。例如，我国国务院反垄断委员会2016年3月发布的《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》，对汽车业反垄断的基本问题、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争等进行较为具体的规定，并根据我国汽车市场竞争状况，重点关注汽车经销和售后市场中的纵向垄断协议和滥用市场支配地位行为。毋庸置疑的是，《关于汽车业的反垄断指南》的制定以及广泛讨论会推动汽车产业政策制定部门对产业政策是否会损害、限制竞争问题的关注，也当然会推动汽车产业政策公平竞争审查工作的进行，促进竞争友好型汽车产业政策的实现。

2.反垄断执法助推应行使执法建议权

我国《反垄断法》37条禁止具有制度性垄断特征的滥用行政权力排除、限制竞争的抽象行政行为。当然，我国《反垄断法》在设计行政垄断行为的法律责任制度时，由于争议太多且事关重大，最终的立法选择是在51条规定反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。但该条规定毕竟已经把行政垄断行为纳入反垄断执法框架中来，使得反垄断执法机构在禁止行政垄断行为中可以发挥积极作用，也推动了我国竞争政策的有效实施。从法的实施角度看，当政府有关部门制定的产业政策对市场竞争构成不合理的限制时，虽然反垄断执法工作主要是事后监管和个案查处，但反垄断执法机构的执法建议会督促产业政策制定部门反思产业政策的合理性和有效性，从而起到有效的制衡约束作用。例如，湖南省工商局2017年4月向长沙市卫生和计划生育委员会发出“关于对相关存量文件进行公平竞争自我审查的函”，是湖南省反垄断执法机构根据国务院和湖南省政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的相关规定，就行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的文件，启动公平竞争审查机制出具的首份“行政建议书”。[51]又如，2016年12月29日，国家发改委公布了三个行政垄断的案件，即深圳市教育局承诺纠正中小学学生装管理中涉嫌滥用行政权力排除限制竞争行为案、上海市交通委承诺纠正黄浦江游览行业管理中滥用行政权力排除限制竞争行为案、北京市住建委纠正混凝土行业管理中滥用行政权力排除限制竞争行为案。反垄断执法机构在上述三个案件的执法建议中均要求行政机关要按照《反垄断法》和公平竞争审查制度要求，加强自我审查，有序清理存量政策，防止出台排除、限制竞争的政策措施，从而对产业政策公平竞争审查起到有效的助推作用。

3.反垄断司法助推应启动反垄断行政诉讼

产业政策主要是通过各级政府或行业主管机关发布或明或暗的自上而下的在一定区域内或在一定行业内有约束力的经济命令的方式来实现。根据我国《反垄断法》37条，如果产业政策含有不当排除、限制竞争的内容，构成限制、排除竞争的具体行政垄断行为，通过启动反垄断行政诉讼可以对其进行较为有效的规制。但在大多数情况下，这种含有排除、限制竞争内容的产业政策更有可能构成的是限制或阻碍竞争的抽象行政垄断行为，根据《行政诉讼法》13条的规定，法院受理表现为抽象行政行为的行政垄断行为仍存在一定的障碍。如何对这种构成抽象行政行为的行政垄断行为进行规范还有赖于我国《行政诉讼法》的进一步修改，也因此使我国反垄断司法对产业政策公平竞争审查的助推受到一定的制约。

4.竞争倡导助推应注重宣传竞争政策与法律、竞争文化

竞争倡导(competition advocacy)是指反垄断执法机构实施的除执法以外的、所有改善竞争环境的行为，主要是反垄断执法机构最大程度地参与管制立法和实施，提出有利于竞争的建议，减少政府对竞争的不合理限制。竞争倡导与反垄断执法是反垄断执法机构维护市场公平竞争环境的两大手段。尽管我国尚缺乏关于竞争倡导行为的系统性制度建构，但毋庸置疑，竞争倡导对于产业政策制定机关反思产业政策的必要性和合理性会具有重要的指引和影响作用。反垄断执法机构可以通过向立法机关、其他政府机构、行业协会、研究机构等进行竞争倡导来普及市场竞争对于促进创新和提高经济运行效率，保护消费者福利的重要意义；通过组织各个产业的市场竞争状况评估并定期发布竞争状况评估报告等来宣传竞争政策与法律；通过推动政府机关以及企业进行合规审查等活动来推动产业政策制定机关出台竞争友好型产业政策；通过组织论坛、研讨会以及其他与消费者、企业、专家、政策制定者、监管机构间的互动来倡导竞争，增强社会公众的竞争意识，宣传竞争文化。当然，除了反垄断执法机构的竞争倡导行为，立法机关、政府有关部门、法院、高等院校、研究机构、行业协会等都有可能从事竞争倡导工作，从而对产业政策公平竞争审查产生一定的推动作用。

结论

萨缪尔森在20世纪40年代就提出“当代社会中所有的社会都是既带有市场成分也带有指令成分的混合经济”。[52]在政府成为一种“内生因素”嵌入经济与社会改革的现代市场经济和民主政治背景下，纯粹的计划管制与纯粹的自由市场均不符合经济实践的需求。我国经济体制改革过程就是一个不断调整政府与市场关系并将其调整结果予以体制化、机制化的过程。在我国，从“让地方和工农业企业在国家统一计划的指导下有更多的经营管理自主权”，[53]到“我国实行的是计划经济，即有计划的商品经济，而不是那种完全由市场调节的市场经济”，[54]再到“市场在资源配置中的作用迅速扩大……计划经济体制逐步向社会主义市场经济体制过渡”，[55]从“要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”，[56]到“更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用……健全国家宏观调控”，[57]再到“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府的作用”[58]的历程充分说明：对政府和市场关系的认识存在一个不断深化的过程，政府和市场并非简单的此消彼长关系，而应当形成互补共生的关系。2016年3月，《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要(20162020)》指出：中国要发挥产业政策导向和促进竞争功能，构建有利于新技术、新产品、新业态、新模式发展的准入条件、监管规则和标准体系。[59]

我国产业政策未来的发展方向是构建和实施竞争友好型的产业政策。我国的经济发展，不仅需要加强竞争政策的基础性地位，也需要发挥经过改革后的竞争友好型产业政策的作用，这也凸显了我国产业政策公平竞争审查的重要性和必要性。我国产业政策公平竞争审查的目标并不是要废止产业政策，而是要防止产业政策的滥用以及过度适用，促进产业政策的转型与审慎出台，进而预防和减少行政垄断行为的产生，纠正政府部门可能存在的将扭曲市场竞争视为促进产业发展的不正确做法。在进行产业政策公平竞争审查的过程中，要通过比例原则提供的逻辑框架进行具体分析：如果产业政策具有目的的正当性，采取的手段是实现正当性目的所必要，且对市场竞争的损害最低，同时，产业政策目的实现带来的正效益可以弥补对市场竞争损害带来的负效益，则产业政策可以通过公平竞争审查；反之，则需要废止或者修改。通过产业政策公平竞争审查，可以预见的是，产业政策在我国经济生活中的地位会逐步淡化，从而使得产业政策背后的政府主导的权力因素可以与市场主体的自我选择进行较好的平衡、协调、制约乃至融合，使得产业政策的负面效应能够得到有效抑制，使得不合理限制市场竞争的产业政策能够及时退出或修改，使得产业政策对市场竞争的影响是有界限的、适度的、必要的、合理的，使得我国产业政策能够实现与竞争政策的协调和融合，并藉此完成产业政策的改革。这其中，《反垄断法》的有效实施是产业政策公平竞争审查的重要助推力量。

当然，与其将我国产业政策存在的问题归为垄断问题，毋宁归为体制问题。我国产业政策的改革与我国经济体制改革、政治体制改革紧密相连，公平竞争审查是解决产业政策问题的重要举措之一，但产业政策存在问题的最终解决还要依托中国经济体制等诸项改革的完成，这样也能从源头上更加有效地遏制行政垄断的产生。

(责任编辑：姚海放)

【注释】 **本文为2015年度教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“经济全球化背景下中国反垄断战略研究”(15JZD018)的阶段性研究成果。

[1]产业政策的概念自上世纪中叶被提出来以后，其确切含义在理论界和实务界一直都存在争议，能够达成共识的是，产业政策体现了政府对市场运行和产业发展的干预和影响，是公共经济政策的一部分。

[2]参见王文、孙早、牛泽东：“产业政策、市场竞争与资源错配”，《经济学家》2014年第9期，第23页。

[3]参见张杰：“基于产业政策视角的中国产能过剩形成与化解研究”，《经济问题探索》2015年第2期，第13页。

[4]参见刘慷、王彩霞：“从产业政策到竞争政策——由日本学者对产业政策的质疑说起”，《黑龙江对外经贸》2008年第11期，第12页。

[5]《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》(中发[2015]8号)提出“要探索实施公平竞争审查制度”。《国务院批转发改委关于2015年深化经济体制改革重点工作意见》(国发[2015]26号)提出“建立和规范产业政策的公平性、竞争性审查机制”。《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》(国发[2015]32号)强调“加快出台公平竞争审查制度，建立统一透明、有序规范的市场环境”。《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》(中发[2015]28号)明确要求实施公平竞争审查制度。

[6]参见陆剑：“发展中国家产业政策和竞争政策的选择与协调”，《宏观经济研究》2015年第4期，第158页。

[7]参见赵展慧：“国家发改委解读公平竞争审查制度：为行政权力划定18个‘不得’”，载中国政府网http://www.gov.cn/zhengce/2016-07/08/content_5089315.htm,2016年7月18日访问。

[8]陈和全等：“公平交易法与其他法规竞合竞争评估标准之研究”，台湾地区“公平交易委员会”《2009年委托研究报告7》，第188页。转引自王健：“政府管制的竞争评估”，《华东政法大学学报》2015年第4期，第11页。

[9]国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)规定：政策制定机关在政策制定过程中，要严格对照审查标准进行自我审查。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的，不得出台。

[10]参见孙彦红：《欧盟产业政策研究》，社会科学文献出版社2012年版，第1617页。

[11]See ICN, Advocacy Provisions, 2003, p.36， http://www.internationalcompetitionnetwork.org/library.aspx？ search=&group=5& type=0&workshop=0， visited on May 10，2016.

[12]参见注[8]，王健文，第13页。

[13]参见叶高芬：“澳大利亚行政性垄断规制经验及其启示——基于‘国家竞争政策’的解读”，《中国社会科学院研究生院学报》2015年第3期，第79页。

[14]参见[美]弗兰克•道宾：《打造产业政策——铁路时代的美国、英国和法国》，张网成、张海东译，上海人民出版社2008年版，第184187页。

[15]1992年欧盟签署的《马斯特里赫特条约》第130条对欧洲共同体的产业政策作了专门规定，并授权委员会具体执行其产业政策。2007年签署的《里斯本条约》又将该条改为第173条，即：“联盟和各成员国应保证有利于联盟工业竞争力的必要条件得以存在。为此目的，联盟和各成员国应根据开放和竞争的市场原则采取行动，旨在(1)加速工业调整以适应结构变化；(2)为联盟内的企业，尤其是中小企业的创立和发展营造有利的环境；(3)为企业间的合作营造有利的环境；(4)更好地挖掘创新、研究与技术开发政策的工业潜力”。

[16]参见张昕竹、马源、冯永晟：《中国电信行业规制(上卷)：电信竞争时代》，中国社会科学出版社2012年版，第7页。

[17]参见注[2]，王文等文，第22页。

[18]参见史际春：“资源性公用事业反垄断法律问题研究”，《政治与法律》2015年第8期，第4页。

[19]参见刘社建：“中国产业政策的演进、问题及对策”，《学术月刊》2014年第2期，第83页。

[20]参见刘桂清：“产业政策失效法律治理的优先路径——‘产业政策内容法律化’路径的反思”，《法商研究》2015年第2期，第124页。

[21]参见[美]丹尼•罗德里克：《相同的经济学，不同的政策处方——全球化、制度建设和经济增长》，张军扩、侯永志等译，中信出版社2009年版，第9899页。

[22]参见江飞涛、李晓萍：“直接干预市场与限制竞争：中国产业政策的取向与根本缺陷”，《中国工业经济》2010年第9期，第34页。

[23]参见叶卫平：“产业政策法治的现状与展望”，《法学》2013年第5期，第158159页。

[24]参见姚海放：“论政府补贴法治：产业政策法、财政法和竞争法的协同治理”，《政治与法律》2017年第12期，第14页。

[25]2013年11月，党的十八届三中全会《决定》提出，“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域”。2014年6月，国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(国发[2014]20号)要求“改革市场准入制度。制定市场准入负面清单，国务院以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，清单以外的，各类市场主体皆可依法平等进入”。2015年10月，国务院颁布《关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发[2015]55号)。

[26]参见《国家发展改革委有关负责人就〈市场准入负面清单草案(试点版)〉答记者问》，载国家发改委网站http://tgs.ndrc.gov.cn/ggkx/201604/t20160408_797745.html,2016年5月6日访问。

[27]参见吴汉洪、权金亮：“日本、韩国的竞争评估制度及对中国的启示”，《中国物价》2016年第4期，第22页。

[28]参见时建中：“论竞争政策在经济政策体系中的地位——兼论反垄断法在管制型产业的适用”，《价格理论与实践》2014年第7期，第8页。

[29]参见注[20]，第120页。

[30]参见《关于贯彻落实〈关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见〉委内工作程序的通知》，载国家发改委网站http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201608/t20160802_813868.html,2017年2月5日访问。

[31]公平竞争审查可以建立多元化的审查机制，如政府机关自行审查、上级部门监督性审查、反垄断执法机构外部审查以及委托第三人专门审查等。

[32]参见《关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》，载中国政府网http://www.gov.cn/zhengce/content/201701/24/content_5162929.htm,2017年2月4日访问。

[33]参见时建中：“强化公平竞争审查制度的若干问题”，《行政管理改革》2017年第1期，第44页。

[34]《山西省人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》，载山西省人民政府网http://www.shanxigov.cn/sxszfxxgk/sxsrmzfzcbm/sxszfbgt/flfg_7203/szfgfxwj_7205/201701/t20170124_279459.shtml,2017年2月9日访问。

[35]参见叶卫平：“产业政策法治化再思考”，《法商研究》2013年第3期，第123页。

[36]参见王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第308309页。

[37]参见黄先海、宋学印、诸竹君：“中国产业政策的最优实施空间界定——补贴效应、竞争兼容与过剩破解”，《中国工业经济》2015年第4期，第57页。

[38]参见于左、李相：“应加快对新能源汽车补贴政策进行公平竞争审查竞争政策研究”，《中国价格监管与反垄断》2016年第1期，第30页。

[39]通说认为比例原则包括三个具体的原则，即妥当性原则、必要性原则与均衡性原则，其中妥当性原则也被称为适当性原则或者合目的性原则，必要性原则更准确的称谓是最小损害原则，均衡性原则常被称为狭义比例原则。

[40]参见郝银钟、席作立：“宪政视角下的比例原则”，《法商研究》2004年第6期，第69页。

[41]参见杨登杰：“执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较”，《中外法学》2015年第2期，第372页。

[42]参见张敏、杨宇昕：“比例原则视角下商业道德的认定——以互联网新型不正当竞争案件为对象”，《上海商学院学报》2016年第6期，第22页。

[43]参见蒋红珍、王茜：“比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本”，《政法论坛》2009年第1期，第117页。

[44]参见刘权：“目的正当性与比例原则的重构”，《中国法学》2014年第4期，第149页。

[45]参见高培勇：《公共经济学(第三版)》，中国人民大学出版社2012年版，第8页。

[46]参见[英]约翰•亚当斯、王德章等：《公共经济学——理论、论据和案例研究》，科学出版社2010年版，第1页。

[47]参见注[22]，第26页。

[48]参见张小军：“把竞争政策与产业政策有机结合起来”，《中国价格监督与反垄断》2015年第4期，第17页。

[49]至2018年1月底，国务院反垄断委员会办公室已就《关于滥用知识产权的反垄断指南》向社会公开征求意见；《反垄断案件经营者承诺指南》《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》《关于汽车业的反垄断指南》《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》在向社会征求意见后已进入会签程序，正在与有关部门作进一步沟通；《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》在向社会征求意见后即将会签各成员单位。《行业协会价格行为指南》已经于2017年7月正式由国家发展和改革委员会颁布实施。

[50]参见戴龙：“日本反垄断法实施中的竞争政策和产业政策”，《环球法律评论》2009年第3期，第122页。

[51]参见彭期刚：《湖南省工商局发出公平竞争审查首份〈行政建议书〉》，载中国网http://legal.china.com.cn/2017-04/12/content_40605431.htm,2017年4月14日访问。

[52][美]萨缪尔森、诺德豪斯：《宏观经济学(第16版)》，萧琛等译，华夏出版社1999年版，第5页。

[53]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》(1978年12月22日通过)。

[54]《中共中央关于经济体制改革的决定》(1984年10月20日中共中央十二届三中全会通过)。

[55]《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(1993年11月14日中共中央十四届三中全会通过)。

[56]《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(1993年11月14日中共中央十四届三中全会通过)。

[57]《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(2003年10月14日中共中央十六届三中全会通过)。

[58]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日中共中央十八届三中全会通过)。

[59]十三五规划的具体内容，载新华网http://news.xinhuanet.com/politics/2016lh/2016-03/17/c_1118366322.htm,2016年3月20日访问。

【参考文献】 {1}陈秀山：“我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择”，《中国社会科学》1995年第3期。

{2}[美]弗兰克•道宾：《打造产业政策——铁路时代的美国、英国和法国》，张网成、张海东译，上海人民出版社2008年版。