滥用市场支配地位与排除、限制竞争的可分性

    郝俊淇

    （中国社会科学院法学研究所）

    本文原载于《中国市场监管研究》2020年第6期

    【摘要】对于滥用市场支配地位与排除、限制竞争的关系，尽管学界存在不同认识，但二者应当是可分离的。不涉及排除、限制竞争而直接减损消费者利益的剥削性滥用行为，可以构成独立的“滥用”类别。承认剥削性滥用禁止制度的独立性，不仅与我国反垄断执法实践的立场相符，而且具备了《反垄断法》中的价值依托和补充规制功能。基于此，有必要对《反垄断法》第六条作出修改或变通解释。

    【关键词】滥用市场支配地位排除、限制竞争剥削性滥用排他性滥用

    经营者滥用市场支配地位是各法域反垄断法重点禁止的垄断行为。我国《反垄断法》第六条对此作了原则性规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”如果严格按照文义进行解释，排除、限制竞争应是滥用市场支配地位行为的固有属性，也应是滥用市场支配地位行为违法与否的判断依据和标准。本文试图论证滥用市场支配地位与排除、限制竞争具有可分性，不涉及排除、限制竞争而直接减损消费者利益的剥削性滥用行为，可以构成独立的“滥用”类别。基于此，有必要对《反垄断法》第六条作出修改或变通解释。

    一、排他性滥用：反垄断法的基本关注

    具有市场支配地位的经营者实施的排除、限制竞争行为，即排他性滥用行为，不仅在过程上妨碍有效的竞争机制，而且在结果上有损经济效率、消费者福利以及社会公共利益，因而构成滥用市场支配地位禁止制度的基本关注。在美国，《谢尔曼法》第二条规定了“垄断化”禁止制度——相当于滥用市场支配地位禁止制度，其适用范围被严格限定于具有垄断力量的经营者实施的排他行为，而不包括剥削行为。在欧盟，《欧盟运行条约》第一百零二条对滥用市场支配地位行为作了非穷尽性的列举，其中包括“直接或间接强加不公平的购买或销售价格，或其他不公平的贸易条件”。该规定为禁止直接造成消费者利益受损的剥削性滥用行为提供了明确的法律依据。但是，欧盟委员会或欧盟法院，都对禁止剥削性滥用行为持谨慎态度，将法律实施的重心置于排他性滥用行为。在欧盟委员会和欧盟法院看来，通过维护市场有效竞争而非直接干预价格或交易条件，以此保护消费者利益更加可取。

    我国反垄断法及其配套规范并未对“滥用市场支配地位”作出一般性的定义。国内学者大多援用欧盟竞争法的理论，将滥用市场支配地位行为分为两种类别，即排他性滥用和剥削性滥用。然而，这种学理分类是否对应于反垄断法的实然规定，却不无疑问。因为《反垄断法》第六条对“排除、限制竞争”的强调，似乎意味着我国反垄断法仅禁止支配性经营者实施的排他性滥用行为。换言之，对于《反垄断法》第十七条第一款具体列举的不公平高价、不公平低价、掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理的交易条件、差别待遇等滥用行为，排除、限制竞争应是此等行为构成违法的必要条件或前提。应当说，这样的严格理解和解释恪守了反垄断法保护竞争、关注竞争的纯粹性。但是，这种解释一旦被推向极端，甚至固化下来，不仅与我国反垄断执法实践的立场背离，而且忽视了剥削性滥用禁止制度在反垄断法中的价值依托、规制功能与应有地位。

    二、理论争议与执法立场

    滥用市场支配地位行为是否必须以排除、限制竞争为条件或前提？对此，学者认识互异。例如，对于我国反垄断执法机构对“高通公司涉嫌垄断案”的调查，不同学者对高通公司的专利许可费是否构成反垄断法禁止的不公平高价产生了分歧。有观点认为，“其他国家和司法管辖区的司法实践与严谨的经济学分析表明，中国应该尽可能地在创新密集型行业不应用反不公平定价的法律法规，除非不公平定价与排他策略有关，并会产生反竞争的效果。”相反的观点则认为：以美国公司为代表的技术密集型跨国企业惯常以知识产权保护之名，行知识产权滥用之实；在我国深化市场经济改革的背景下，对不公平定价行为持宽容态度具有片面性与局限性。我国反垄断法禁止不公平定价行为不以排他性滥用为前提。换言之，单独的不公平定价行为亦应受到反垄断法的禁止。

    从“高通公司垄断案”的最终处罚决定来看，反垄断执法机构认定高通公司滥用其在无线标准必要专利许可市场的支配地位，收取不公平的高价专利许可费。这一认定基于三个理由：一是对过期无线标准必要专利收取许可费；二是要求被许可人将专利进行免费反向许可；三是在坚持较高许可费率的同时，以超出当事人持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础，显失公平，导致专利许可费过高。上述理由除了第二项含有排除、限制竞争的成分，第一项和第三项都不属于排他性策略行为，即不涉及排除、限制竞争。在综合分析上述行为后，反垄断执法机构认定“当事人直接或者间接地收取了不公平的专利许可费”。显然，认定当事人直接收取不公平的专利许可费，即对不公平的专利许可费的单独认定，是基于第一项和第三项理由；而认定当事人间接收取不公平的专利许可费，则是基于第二项理由。事实上，在“高通公司垄断案”之外，反垄断执法机构对滥用市场支配地位的不公平高价行为作出单独、直接认定的案件，还包括“葡萄糖酸钙原料药垄断案”“异烟肼原料药垄断案”“扑尔敏原料药垄断案”“广东河砂企业垄断案”“湖北燃气公司垄断案”等。由此可见，不公平高价作为我国反垄断法重点禁止的一种滥用市场支配地位行为，反垄断执法机构在具体案件的查处中，通常对其作出单独、直接认定，不要求不公平高价等剥削性滥用行为是排他性滥用行为的组成部分或间接结果，同时对滥用市场支配地位与排除、限制竞争的关系，采取了可分性的立场。

    三、剥削性滥用：一种独立的“滥用”类别

    剥削性滥用相对于排他性滥用的独立性，其理据何在？这里有必要明确剥削性滥用作为独立类别的法理基础及其内涵和外延。

    （一）剥削性滥用作为独立类别的法理基础

    剥削性滥用之所以作为一种独立的“滥用”类别，有其特定的价值依托和规制功能。从价值层面看，公平正义和消费者利益是剥削性滥用禁止制度的根本归宿。追求公平是法律的永恒主题，反垄断法亦莫能外。在“正义即公平”的理论中，罗尔斯提出了正义的两个优先性原则：自由的优先性原则和正义对效率和福利的优先性原则。或许正是依据上述原则，《反垄断法》第一条把“保护市场公平竞争”置于各种高层次价值目标的首要位置。这实际上为剥削性滥用作为独立的“滥用”类别提供了价值基础。此外，反垄断法禁止剥削性滥用行为，也是基于维护消费者利益和促进公平分配的“强势价值”。《反垄断法》第一条明确包含“维护消费者利益”的目标。事实上，消费者利益以及与之紧密关联的公平价值，之所以在反垄断法的价值体系中占据显赫位置，并成为剥削性滥用禁止制度的核心关注，其原因在于：一是市场经济是消费者主权经济，经济活动应当体现以人为本、以消费者为本的宗旨，因而消费者不应被作为直接压榨的对象。二是任何人都可以是消费者，但并非任何人都是经营者，因而对消费者的保护，基本上等同于对全体社会成员的保护。三是经过实证研究表明，现实中的垄断主要表现在财富转移而非资源配置无效率，因而反垄断的首要目标是阻止财富转移、维护分配的公平正义，而非提高效率。

    从功能层面看，反垄断法禁止不公平高价等剥削性滥用行为，有助于反垄断法对某些“错漏案件”和“缺口案件”进行补充规制。所谓“错漏案件”，是指执法机构在过去根本未察觉的排他性滥用案件或并购案件，或者是指经过执法调查或审查，但由于调查或审查的疏漏、行为定性的不确定以及低估行为影响，而错误开释的排他性滥用案件或并购案件。在发生“错漏案件”的情况下，由于“过高价格”是其附随结果，因而通过对支配性经营者的不公平高价行为进行查处，有助于纠正早期执法的错漏。而所谓“缺口案件”，是指“违法获取市场支配地位”的案件。在美国反托拉斯法中，这种案件被定性为“企图垄断”，并受到《谢尔曼法》第二条的禁止。然而，我国反垄断法并没有关于凭借单边行为“违法获取市场支配地位”的规定，反垄断法对单边行为的规制须以市场支配地位的存在为前提。因此，在我国反垄断法不能规制某些实际具有可谴责性的获取市场支配地位的单边行为时，通过事后发起剥削性滥用案件，无疑是填补“执法缺口”的一种有效方式。

    （二）剥削性滥用的内涵与外延

    对消费者利益的损害是滥用市场支配地位行为的重要特征，因而可以说滥用市场支配地位的行为都属于宽泛意义上的剥削性滥用。但是，狭义的、严格意义上的剥削性滥用，是指不涉及竞争损害，即不涉及排除、限制竞争行为或排他性滥用行为，而对消费者利益进行直接减损的滥用市场支配地位行为，亦即经营者利用支配地位带给它的商业机会和交易优势，通过操纵价格结构或交易条件来榨取其在正常和充分有效竞争情形下无法获取的商业利益。应当注意，这里的消费者是广义的，不仅包括终端消费者，也包括客户。

    最典型的剥削性滥用行为是不公平定价，《反垄断法》第十七条第一款第一项的规定可充当其法律依据。不公平定价包括不公平高价和不公平低价。其中，不公平高价是卖方市场支配地位的滥用；不公平低价是买方市场支配地位的滥用。认定不公平定价的方法包括成本价格比较、资本收益率分析等定量方法，也包括价格的产品比较、地域比较、历史比较以及关联行为推断等定性方法。鉴于这些认定方法各自存在局限，救济不公平定价存在实质性困难，加之对不公平定价过于积极的规制可能对经营者的投资动机、创新活力以及市场动态造成负面影响。因此，对不公平定价的认定最好兼顾各种定量及定性方法，进行“综合判定”。此外，对不公平定价启动反垄断规制，一般应符合下列限定条件，即存在高度且非短暂的进入壁垒、消费者处于别无选择的境地、规制不会减损投资动机和创新活力等。

    价格歧视或差别待遇是另一种较常见的剥削性滥用行为，《反垄断法》第十七条第一款第六项与第七项兜底条款都可充当其法律依据。尤其需要注意的是，根据价格歧视造成的损害类别的不同，可分别将其定性为排他性价格歧视（一线损害的价格歧视）、扭曲性价格歧视（二线损害的价格歧视）、剥削性价格歧视。因此，不能一概地说价格歧视属于剥削性滥用行为，贴切的情形只有第三种。价格歧视具有复杂的经济效应，很多时候具有促进竞争、提升经济效率的作用，因而传统观点认为，仅当价格歧视对整体性的消费者福利造成减损时，才具有被认定为剥削性滥用的基础。但应当看到，在数字经济条件下，剥削性价格歧视可能有新的表现形式，即针对个体性消费者的“大数据杀熟”或个性化定价行为。輥輰訛相较于消费者支付过高价格的表面症状，这里更应当引起关注的是造成这种症状的识别策略和行为歧视，比如经营者对消费者的行为、身份、偏好数据的过度收集，违规打造消费者个人的数据信息库，同时利用消费者的认知偏差和行为偏差，采取个性化的定制广告、诱饵产品、价格引导、复杂化选项、水滴定价等手段来操纵消费者的支付意愿，扭曲其消费决策。这些识别策略和行为歧视的剥削效应非常明显，具有被认定成剥削性滥用行为的基础。輥輱訛剥削性滥用还包括附加不合理交易条件的情形，《反垄断法》第十七条第一款第五项可充当其法律依据。判断附加不合理的交易条件是否属于剥削性滥用行为，可以采取以下分析思路：一是所施加的交易条件是否有剥削客户或消费者以外的正当目的；二是这些条件是否能有效实现该目的；三是这些条件是否必要，换言之，是否存在其他剥削效果更小的替代措施；四是这些条件所导致的剥削效果与其所追求的正当利益是否相称。

    四、《反垄断法》第六条存在的问题及建议

    上文分析表明，在我国反垄断法中，滥用市场支配地位与排除、限制竞争具有可分性，剥削性滥用可构成独立的“滥用”类别。因此，我国《反垄断法》第六条“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”的原则性规定，在文义上明显存在“涵盖不全”的问题。应对这一问题，有以下两种方案。

    一是在《反垄断法》修订时，对第六条作出修改，增加“也不得损害消费者利益”的表述，即修改为：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争，也不得损害消费者利益。”消费者利益是剥削性滥用禁止制度的直接关注，作出这样的修改，不仅可以使“剥削性滥用”具备更加确切的法律依据，而且能为执法、司法、守法提供明确的指引。事实上，市场监管总局2019年6月公布的《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第二十二条已经明确，滥用市场支配地位行为可以是直接损害消费者利益的行为，即“供水、供电、供气、供热、电信、有线电视、邮政、交通运输等公用事业领域经营者应当依法经营，不得滥用其市场支配地位损害消费者利益。”类似的规定也可见于原工商局在1993年12月9日发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，其中第三条规定：“公用企业应当遵守国家法律的规定，不得利用自身的优势地位妨碍其他经营者的公平竞争，也不得侵害消费者的合法权益。”

    二是对《反垄断法》第六条“排除、限制竞争”的表述作出变通解释。可以考虑在相关反垄断指南中，作出如下执法政策声明：《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，其基本关注在于经营者的行为是否排除、限制竞争，因而排他性滥用行为属于反垄断执法的优先和重点对象。但是，经营者滥用市场支配地位，存在未排除、限制竞争而直接损害消费者利益的情形。比如，具有市场支配地位的经营者从事不公平的高价、不公平的低价、价格歧视、行为歧视、附加不合理的交易条件等剥削性滥用行为，在必要和适当的情况下，该等行为也属于反垄断执法的对象。