学术精品｜郑鹏程：论拒绝交易反垄断规制的立法完善
来源：《现代法学》2021年第5期 作者：郑鹏程 人气： 发布时间：2021-12-01
摘要：原标题：论拒绝交易反垄断规制的立法完善 以原料药反垄断执法为切入点 郑鹏程 （湖南大学法学院教授，博士生导师，法学博士） 本文载于《现代法学》2021年第5期 【摘要】十年原料药反垄断执法特别是关于拒绝交易的执法整体上存在定性不准、说理不清、救济乏
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【摘要】十年原料药反垄断执法特别是关于拒绝交易的执法整体上存在定性不准、说理不清、救济乏力等问题，主要原因在于《反垄断法》对拒绝交易的规制不完善。市场经济条件下的每个经营者都应当有权自主选择其交易对象、决定其交易条件，在经营者具有市场支配地位、拥有必需设施并拒绝其竞争对手使用该必需设施等少数例外情况下，反垄断法才视其为违法。鉴于拒绝交易反垄断规制立法不完善同样使司法机关产生困惑、《反垄断法》有必要进一步明确拒绝交易的违法要件，并完善相关救济手段。
拒绝交易是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）明确禁止的市场支配地位滥用行为之一，也是世界大多数司法辖区反垄断法禁止的违法行为。在世界百余年的反垄断历史中，拒绝交易成案并不多见。然而，自2011年国家发展和改革委员会反垄断局首次对盐酸异丙嗪原料药销售企业开具罚单至2021年醋酸氟轻松原料药生产企业遭受反垄断处罚，十余年间我国已有二十余家原料药生产或销售企业因违反《反垄断法》被处罚，其中多数经营者受处罚的原因是它们违反了《反垄断法》第17条第1款第3项，即“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。短时间里如此密集的原料药拒绝交易规制在世界其他司法辖区实属罕见。美国有百余年反垄断历史，但药品反垄断案相当少，迄今尚未发现其有药品拒绝交易反垄断案件。欧盟有药品反垄断案件，也有原料药反垄断案件，但欧盟半个多世纪里药品反垄断案件的数量远不如我国十年间药品反垄断案件的数量多。为什么域外很少受关注的原料药经营在我国频频因拒绝交易而遭受反垄断处罚？反垄断执法机构认定原料药经营者构成拒绝交易的依据或理由是否充分？这些问题目前鲜为学界关注。本文运用案例分析、比较研究、历史分析等方法，对我国原料药反垄断案特别是拒绝交易案的得失及其原因进行反思和检讨，并就如何完善相关法律制度提出具体建议，旨在推动我国反垄断执法水平的提高与反垄断立法的完善。
2011年11月，国家发展和改革委员会在其官网发布公告称，山东潍坊顺通医药有限公司（以下简称顺通公司）和潍坊市华新医药贸易有限公司“垄断了盐酸异丙嗪在国内的销售”，致使“多家复方利血平生产企业无法承受，被迫……全面停产”，遂依据《反垄断法》的规定责令“立即停止违法行为”“没收违法所得并处罚款”。①自此，原料药垄断成为我国反垄断执法机构持续关注的重点，截至2021年6月，已有二十余家原料药经营者遭受反垄断处罚，相关案件基本情况见表1。
表1：2011年至2021年反垄断执法机构处罚的原料药垄断案件
原料药垄断案件频发的原因，归纳起来有三个层面。第一，部分原料药在生产环节的市场集中度高。原料药生产事关人的身体健康与生命安全，其安全标准，环保标准等都非常严格，能获得生产资质的企业数量少。同时，某些原料药市场需求量少，利润低且生产风险高，一些企业即使有生产资质也不愿意生产，所以，原料药生产的市场集中度整体偏高。据相关处罚文书所载，表1所列案件涉及的相关市场几乎毫无例外地属于高集中度市场。如“苯酚原料药垄断案”中的西南制药二厂是国内唯一的苯酚原料药生产企业，其在相关市场的市场份额为100%；在“别嘌醇原料药垄断案”中，虽然国内拥有别嘌醇原料药生产资质的企业有6家，但其中4家从未生产，另一家生产一段时间后即停产，所以重庆青阳药业的市场份额也为100%。在表1所列案件中，拥有异烟肼原料药生产资质的企业最多，共有9家，但只有新赛科公司、汉德威公司和酒泉大得利3家实际开展生产。相关研究资料显示，中国是原料药生产大国，但有50种原料药只有一家企业具有生产资质，44种原料药只有两家企业可以生产，40种原料药只有3家企业可以生产，10%的原料药由不到10家企业生产，并且很多有资质的企业不生产。①微观经济学理论表明，市场集中度越高，经营者控制价格或其他销售条件的能力就越强，经营者从事垄断行为的可能性也就越大。所以，某些原料药在生产环节的高市场集中度成为原料药垄断案件频发的重要诱因。②第二，新时期国家药品价格监管政策再次放松。我国的药品价格经历了1984年前的政府直接管制、1984—1996年的药企自主定价、1996—2015年的政府定价与市场调节价相结合等几个阶段。为进一步使市场在资源配置中起决定作用和更好发挥政府作用，最大限度减少政府对药品价格的直接干预，2015年，中共中央、国务院推出了新的药品价格监管政策：除麻醉药品和第一类精神药品外，取消药品政府定价，药品实际交易价格主要由市场竞争形成，国家主要通过药品集中采购、医保控费、价格执法、反垄断执法等市场或法律手段确保药品价格的稳定。③自此，国家对药品价格的干预从直接管控转化为间接监管。受药品集中采购制度和医保控费制度的双重约束，放松管制后的药品价格整体较为稳定。第三，原料药经营者获取高额垄断利润之主观动机。由于药品集中采购与医保控费制度对原料药经营者没有直接约束力，为了获取高额垄断利润，一些原料药生产企业或经销企业利用某些原料药在生产环节的垄断特性及药价新政赋予的定价自主权，巧取豪夺，单独或合谋将原料药价格提高几倍、十几倍甚至几十倍。
原料药价格上涨增加了下游制剂企业的生产成本，部分制剂企业将这一成本转嫁给患者，部分制剂企业停产、歇业导致常用药品短缺，部分制剂企业偷工减料降低药品疗效。无论是价格上涨还是疗效降低，抑或药品短缺，都会严重损害患者的利益。因国家不再对药品价格进行直接管制，反垄断执法必然成为维护原料药市场正常交易秩序必不可少的重要手段，所以，原料药反垄断执法在配合医改、稳定药价、保障民生等方面具有十分重要、不可替代的作用。不过，原料药反垄断也出现了一些值得反思的“非正常”现象。首先，原料药反垄断执法遭到某些经营者前所未有的激烈阻拦或对抗。2016年8月，反垄断执法机构对潍坊隆舜和医药有限公司（以下简称隆舜和公司）的反垄断调查遭到了涉案经营者的阻拦，反垄断执法机构为此对当事经营者开具了自《反垄断法》生效以来的首张阻碍反垄断调查罚单。①其次，原料药垄断有禁而不止的趋势，甚至存在“累犯”。一如表1所示，自2015年以来，原料药垄断案几乎年年都有发生。不仅如此，原料药垄断还存在同一经营者多次违法现象，如顺通公司曾于2011年因垄断盐酸异丙嗪原料药遭受过反垄断处罚，2012年更名为隆舜和公司后再次因涉嫌垄断维生素K1原料药接受反垄断调查。②事实上，隆舜和公司还是异烟肼原料药垄断案的当事人之一——异烟肼原料药国内市场的独家代理人。③再如，重庆青阳药业因拒绝供应别嘌醇原料药被处罚之后，④又因固定别嘌醇制剂销售价格再次被处罚。⑤暴力抗法、“累犯”等现象一方面表明少数原料药经营者法律意识十分淡薄，另一方面也不排除反垄断执法或立法存在某些缺陷或不足。对十年间原料药反垄断执法可能存在的不足进行检讨，有助于推动反垄断执法水平不断提高和反垄断立法的完善。
迄今反垄断执法机构查处的原料药垄断案涉及的垄断行为主要是垄断协议和滥用市场支配地位，其中垄断协议案较少，只有“艾司唑仑原料药案”“冰醋酸原料药案”和“醋酸氟轻松原料药案”三件。反垄断执法的不足主要存在于滥用市场支配地位规制案件中，具体表现在，反垄断执法机构对原料药垄断行为的定性总体上没有抓住原料药垄断行为的本质，采取的处罚措施与经营者的违法事实或执法机构认定的违法行为未形成对应关系，过罚失当。原料药垄断的“原罪”是原料药价格上涨，虽然涨价主体⑥和涨价方式⑦因案而异，但执法机构查明的事实表明，价格上涨是所有原料药垄断案件的共性，只是具体涨价幅度如表2所示从一倍到五十余倍不等。所以，不管涉案原料药经营者是否涉及其他违法行为，都符合《反垄断法》第17条第1款及《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（国家市场监督管理总局令第11号）第14条规定的要件，都可定性为“以不公平的高价销售商品”，并且这种定性能准确揭示原料药经营者实施垄断行为的本质，原料药经营者也最难质疑。⑧然而，反垄断执法机构认定的“以不公平的高价销售商品”案件只有3件，其他案件或被定性为拒绝交易，或被定性为附加不合理交易条件。即使是对拒绝交易和附加不合理交易条件的认定，也存在标准不一、内在一致性缺失等问题。譬如，同样是将成药回购作为供应原料药的条件，有些案件被定性为拒绝交易，①有些案件被定性为附加不合理交易条件。②违法行为定性的随意性不仅偏离了反垄断执法机构“稳定药价、配合医改、关注民生”的初衷，③而且因未能击中原料药垄断的要害，受处罚的当事人口服心不服。不仅违法行为定性一致性缺失，采取的处罚措施也与“过罚相当”原则不符。依常人理解，以不公平高价销售商品应当有违法所得，这种违法所得依法应当予以没收，而拒绝交易理论上不存在违法所得，因为拒绝交易就是没有交易，既然没有交易，违法所得就无从谈起。但表2显示，个别没有违法所得的经营者被课处没收违法所得，有违法所得的经营者却没有被课处没收违法所得。
原料药反垄断执法存在的上述问题集中体现在拒绝交易规制方面。从表1可以看出，反垄断执法机构处罚最多的违法行为是拒绝交易。这些拒绝交易案件依受罚主体不同可分两种情形：一种情形是原料药生产企业与经销企业签订独家代理（包销）协议后，拒绝向其新老下游制药企业供货而被罚；另一种情形是原料药经销企业取得独家代理（包销）权后拒绝向不接受其价格条件或其他交易条件的制药企业供货而被罚。在相关的处罚决定书中，反垄断执法机构对当事人拒绝交易的事实阐述较多，而对认定当事人拒绝交易违法的理由阐述得很少。透过处罚决定书中当事人拒绝交易的事实与执法机构作出的拒绝交易结论可以发现，执法机构认定具有市场支配地位的原料药经营者的拒绝交易构成违法有一个共同的预设前提，即生产企业不得签订独家经销协议或不得因签订独家经销协议而拒绝向其他客户供货，经销企业既不能以不合理高价销售原料药，又不能附加不合理条件销售原料药，更不能对不接受高价或不合理交易条件的制药企业拒绝供货。依此预设前提，具有市场支配地位的原料药经营者只能以公平、合理且非歧视的价格向所有需要购买原料药的交易相对人供货，否则即构成《反垄断法》禁止的拒绝交易，除非原料药经营者因不可抗力等客观原因无法进行交易，或交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等正当理由。这种预设实质上为原料药经营者施加了强制交易义务，这种义务目前没有法律依据，也违背了“药品实际交易价格主要由市场竞争形成”这一原则。
在救济方面，由于拒绝交易不同于《反垄断法》第17条禁止的其他作为型滥用行为，它属于不作为型滥用。在逻辑层面，执法机构在对不作为型滥用适用“责令停止违法行为”这种处罚时，须对当事人的交易义务如交易对象、交易价格、交易时间等作出具体安排，并对违反这种具体安排的法律后果作出相应规定，否则，“责令停止违法行为”这种禁令救济就不完整。因为执法机构作出处罚后，如果当事人与其交易相对人仍然无法就交易条件达成一致，根据“一事不再罚”原则，执法机构就再没有别的补救措施，毕竟对同一违法行为，执法机构不能两次处罚。然而，执法机构对原料药经营者拒绝交易所作的“责令停止违法行为”处罚决定都只停留在宣示层面，未就原料药经营者的交易义务作出进一步安排，受害人的权利也未能因此获致真正保障。以“别嘌醇原料药垄断案”为例，根据执法机构认定的事实，与当事人签订了《别嘌醇原料药经销协议》的某药业公司也是被拒绝的交易相对人之一，①执法机构对当事人作出“责令停止违法行为”的处罚决定之后，当事人依旧未向该药业公司供货。在药业公司通过诉讼方式要求当事人履行交货义务时，一二审法院均直接以执法机构作出的行政处罚决定为依据，认定双方签订的经销协议因违反《反垄断法》而无效。②显然，宣示性的禁令救济不仅未能使受害人的权利得到真正维护，反而可能使受害人在诉讼中处于不利地位。
二、拒绝交易反垄断立法缺漏：原料药反垄断执法问题之根源
毋庸置疑，原料药反垄断执法的基本制度依据是《反垄断法》，但《反垄断法》中的许多规定特别是关于滥用市场支配地位的禁止性规定具有抽象性、不确定性。为了增强反垄断执法的可预测性，2010年12月，原国家工商行政管理总局颁布了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（国家工商行政管理总局令第54号），对《反垄断法》的相关规定进行了细化，实际上成为反垄断执法机构规制滥用市场支配地位行为的直接制度依据。不过，《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》关于各种滥用行为构成要件的规定依然存在许多模糊之处，其中第4条关于拒绝交易的规定尤为突出。依该条规定，具有市场支配地位的经营者没有正当理由既不能拒绝现有交易，也不能拒绝新交易，更不能“设置限制性条件”变相拒绝交易。由于“限制竞争”在竞争法中是可以与“垄断”互换使用的同义词，有些国家如德国的反垄断立法就定名为反限制竞争法，所以第4条中的“设置限制性条件”在理论上几乎可以囊括所有市场支配地位滥用行为，甚至还可以囊括限制竞争协议。虽然这并非规章制定机关的本意，但《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第4条的宽泛规定客观上导致了原料药拒绝交易反垄断执法的混乱。
2018年，国务院机构改革完成后，《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》被新成立的国家市场监督管理总局颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》取代，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16条对《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第4条的内容进行了补充，主要对《反垄断法》第17条第1款第3项中的“正当理由”进行了细化，成为新时期反垄断执法机构规制拒绝交易的制度依据。为了强化平台经济反垄断，国务院反垄断委员会于2021年颁布了《关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发［2021］1号），对平台经济领域内拒绝交易规制可能考虑的相关要素进行了说明和解释。鉴于原料药领域反垄断出现了经营者对反垄断执法不配合甚至暴力抗法等现象，国家市场监督管理总局准备制定专门的原料药反垄断指南，并于2020年10月发布了《关于原料药领域的反垄断指南(征求意见稿)》（以下简称《原料药反垄断征求意见稿》），其中也涉及拒绝交易的规制要件。此外，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（国家市场监督管理总局令第31号）、《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（国反垄发［2019］2号）也对知识产权拒绝许可的规制要件作出了相关规定或说明。除知识产权反垄断规章与指南之外，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《关于平台经济领域的反垄断指南》《原料药反垄断征求意见稿》都详细列明了反垄断执法机构希望禁止的拒绝交易方式。
从表3可以看出，虽然《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《关于平台经济领域的反垄断指南》《原料药反垄断征求意见稿》所列明的拒绝交易方式在排序及语言表述方面彼此略有差异，但整体上沿袭了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》的规制理念或思路。因此，现行相关规章或指南关于拒绝交易的规定，与《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》同样存在法理依据不明、与其他违法行为的边界不清等问题。
反垄断法中的拒绝交易规制实质上属于强制交易。依据所有权理论与契约自由原则，任何经营者对其产品享有占有、使用、收益和处分的权利，有权自主选择交易对象、确定交易条件，要对这种权利进行限制，必须有明确的、令人信服的法理依据或法律依据。目前拒绝交易规制的理论依据有垄断意图理论和必需设施理论。
郑鹏程：论拒绝交易反垄断规制的立法完善——以原料药反垄断执法为切入点
垄断意图理论强调审查拒绝交易的主观因素，将经营者是否具有创建或维护垄断之主观动机作为拒绝交易规制的核心要件。根据该理论，即使具有市场支配地位的经营者因拒绝交易给交易相对人造成了损害，如果该经营者并无限制竞争、谋求垄断的意图，则该拒绝交易并不违反反垄断法。美国联邦最高法院在现代第一个有影响的拒绝交易案件中明确指出：“在缺乏创建垄断或维护垄断意图之情况下，《谢尔曼法》不限制长期承认的纯粹从事私人业务的贸易商或制造商自主决定与谁交易的权利。因此它当然可以事前宣布拒绝交易的条件。”②在“可口可乐案”中，韩国最高法院同样指出，虽然可口可乐公司在可乐原液市场具有市场支配地位，但其拒绝继续向与其有23年交易历史的瓶装商提供可乐原液的行为没有违反韩国《垄断规制与公平交易法》，因为可口可乐公司没有损害其竞争者的意图。③我国《反不正当竞争法》第12条第1款第3项禁止经营者“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，实际上也援用了垄断意图理论。
必需设施理论以经济学中的纵向一体化理论为基础，将拒绝交易对下游市场竞争产生的不利影响作为核心考虑因素，强调审查拒绝交易所涉产品或服务对下游竞争的必要性。根据该理论，“在（潜在）竞争者实际上不能复制某些设施的情况下，那些拥有这些设施的人必须以合理的条件允许（潜在）竞争者使用这些设施，不允许（潜在）竞争者使用这一稀缺设施，就构成对贸易的非法限制。”①所以，在原料药市场具有支配地位且为了自己制造下游产品而保留此种原材料的经营者拒绝向制造这些下游产品的客户供货，②在影像器材市场具有市场支配地位的制造商拒绝向在影像器材销售市场与其存在竞争关系的经营者继续供货，③在临床试剂市场具有市场支配地位的制药公司拒绝向其下游市场的竞争对手供应临床试剂，④都构成反垄断法所禁止的市场支配地位滥用。
由于垄断意图理论主观性太强，反垄断机构在根据该理论对拒绝交易进行规制时面临价格规制难题，而必需设施理论不会使反垄断机构陷入价格规制难题，只需简单命令必需设施所有者以同等条件对待所有客户即可。⑤所以，必需设施理论逐渐成为拒绝交易规制的主要理论依据，而垄断意图理论则作为拒绝交易规制的辅助理论继续发挥作用。虽然《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《关于平台经济领域的反垄断指南》将“拒绝交易相对人”“以合理条件使用其必需设施”列为反垄断法所禁止的拒绝交易方式之一，但并没有将必需设施作为拒绝交易规制的基础理论，因为除拒绝使用必需设施之外，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《关于平台经济领域的反垄断指南》还将诸多拒绝使用非必需设施的行为定性为拒绝交易，《原料药反垄断征求意见稿》更是根本未提及必需设施。将拒绝使用非必需设施的行为定性为拒绝交易，意味着除必需设施理论之外，反垄断执法机构对拒绝交易的规制，还有内容难以确定的其他理论考量。拒绝交易规制理论的混乱，必然导致拒绝交易规制实践的盲目。
拒绝交易规制并非反垄断与生俱来的制度。世界上各司法辖区早期的反垄断立法如美国1890年《谢尔曼法》、日本1947年《禁止私人垄断及确保公正交易法》、欧共体1957年《罗马条约》等都没有禁止拒绝交易之规定。然而，现实中许多交易失败的经营者都倾向于将失败归咎于垄断经营者的拒绝交易，所以反垄断实践中的拒绝交易案件较多，一度成为“反垄断祸根”。⑥由于拒绝交易规制不仅要求反垄断机构强制垄断经营者履行交易义务，而且必须为交易双方确定合适的价格、数量与其他交易条件，反垄断机构自认为难以胜任这项工作，同时也担心施加强制交易义务可能挫伤私人投资的积极性，⑦所以世界上各司法辖区对拒绝交易的规制非常谨慎。一些司法辖区如日本的反垄断立法迄今并不禁止拒绝交易。那些将拒绝交易作为垄断行为予以规制的司法辖区如欧盟也通过判例、指南的形式厘清了拒绝交易与其他违法行为的边界，明确指出拒绝交易只有支配经营者在下游市场与遭其拒绝供货的买家进行竞争这一例外情形下构成滥用行为，①其他拒绝交易情形，如为惩罚与竞争对手交易的客户而停止供应或为惩罚不接受搭售协议的客户而拒绝供应，将根据排他性交易、搭售与捆绑条款进行审查。②总体考察，世界上各司法辖区关于拒绝交易规制与其他违法行为规制之间的边界，是从混沌状态不断走向清晰的。
我国《反垄断法》明确将拒绝交易作为独立的违法行为并与其他滥用行为并列，所以拒绝交易的违法构成要件在理论上与其他滥用行为应当有明显区别，相关部门制定行政规章或指南也是为了进一步廓清拒绝交易与其他违法行为之间的边界。但《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《关于平台经济领域的反垄断指南》等行政规章或指南将“设置限制性条件”导致交易相对人难以与其进行交易纳入拒绝交易规制之范畴，《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》更是明确将具有市场支配地位的原料药经营者“通过设定过高的销售价格或者过低的购买价格等方式，变相拒绝与交易相对人进行交易”认定为拒绝交易行为。③由于“几乎所有的垄断行为都可以被定性拒绝交易”，④所以《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《关于平台经济领域的反垄断指南》等行政规章或指南对拒绝交易的规定或解释不仅使拒绝交易与搭售、固定转售价格、超高定价等其他违法行为之间的边界变得更加模糊，而且使《反垄断法》对滥用行为的分类，甚至使滥用行为与限制竞争协议之间的区分变得毫无意义。
相关行政规章或指南关于拒绝交易规制的法理依据不明，与其他违法行为的边界不清，是前述原料药反垄断执法定性不准、说理不清、救济乏力的直接制度根源，可望通过相关行政规章或指南的修改完善来解决。但相关反垄断行政规章或指南的修改完善并不能从根本上解决原料药拒绝交易反垄断存在的问题，因为拒绝交易反垄断规制要件理解层面的混乱不只发生在执法领域，在司法领域同样存在。在“云南盈鼎生物能源股份有限公司（以下简称盈鼎公司）与中国石化销售有限公司云南石油分公司（以下简称中石化云南分公司）拒绝交易纠纷案”中，虽然中石化云南分公司在云南成品石油销售市场具有支配地位，且根据《中华人民共和国可再生能源法》（以下简称《可再生能源法》），负有将符合国家标准的生物液体燃料纳入其燃料销售体系的法定义务，但关于中石化云南分公司拒绝将盈鼎公司的生物柴油纳入燃料销售体系的行为是否构成《反垄断法》所禁止的拒绝交易，一审、二审、重审、重审终审、再审法院的判决结论及秉持的理由差异很大。一审法院认为中石化云南分公司的行为构成拒绝交易，要求其将盈鼎公司生产的生物柴油纳入其销售体系。①重审法院以《可再生能源法》《反垄断法》等没有就中石化云南分公司如何履行其法定义务作出具体规定为由驳回了盈鼎公司的诉讼请求，认为在缺乏法律明确规定的情况下，不宜用强制命令的方式强行交易。②再审法院认为，滥用市场支配地位行为的认定，应以排除、限制竞争效果为要件，即使被诉经营者具有市场支配地位，其行为是否构成滥用市场支配地位，“也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果”作出判断，由于云南省内还有其他从事成品油销售的企业，所以中石化云南分公司未与盈鼎公司进行交易并不具有排除限制竞争的效果。再审法院进一步认为，法定义务的履行最终要落实到具体的交易中，盈鼎公司提出了交易请求但未明确交易条件，中石化云南分公司以盈鼎公司的生物柴油质量不符合国家标准为由拒绝与盈鼎公司作进一步协商，既不违反契约自由精神，亦不构成《反垄断法》禁止的拒绝交易。③透过再审法院的判决意见，不难发现司法机关对《反垄断法》禁止的拒绝交易的态度与执法机构截然不同：前者宽容而后者严厉。为了统一拒绝交易反垄断执法与司法标准，保持契约自由与公平竞争的合理平衡，有必要对《反垄断法》中的拒绝交易规制制度作进一步完善。
第一，将《反垄断法》第17条第1款第3项中的“进行交易”修改为“使用其必需设施”。根据市场竞争之一般规则，经营者应当自行建造经营所需之设施、自我创新，反垄断法要求支配企业必须与自己的对手进行交易只是该一般规则之重要例外。④这种重要例外仅仅适用于具有市场支配地位的经营者拥有必需设施的情形。所谓必需设施，指因具有自然垄断或法定垄断属性，重复投资不具有经济合理性或不具备法律可能性，但相关经营者开展营业活动必不可少的设施。尽管必需设施理论并非完美无缺，并遭到了部分学者的批评，但这种批评主要来自从根本上完全否定对拒绝交易进行反垄断规制的学者，对于那些赞成对拒绝交易进行反垄断规制的人来说，该理论确实是一个可操作性强的分析工具。正因为如此，必需设施理论为越来越多反垄断司法辖区的立法所接受。
事实上，我国相关立法如《电力法》《可再生能源法》《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）等也早有类似规定。譬如，根据《电信条例》第17条的规定，控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额，能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者，不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。又如，《电力法》第22条第1款规定：“具有独立法人资格的电力生产企业要求将生产的电力并网运行的，电网经营企业应当接受。”此外，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16条第1款第5项也明确将“拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施”纳入《反垄断法》所禁止的拒绝交易行为范畴。这些规定表明，我国立法机关和反垄断执法机构对必需设施经营者的交易义务并无异议。当下存在的主要问题，是《反垄断法》意欲规制的拒绝交易范围不明确，致使反垄断实践同时出现“误判合法”与“误判非法”问题，①前者“饶恕”有害的拒绝交易行为，后者则使一些原本不构成拒绝交易的经营者如某些原料药经营者遭受处罚。
鉴于立法机关不可能为每一种必需设施的经营者的交易义务逐一立法，为了维护公平竞争秩序，同时为了防止过度干预经营自由，有必要在作为维护公平竞争秩序基本法的《反垄断法》中以某种方式对负有强制交易义务的主体作出类型化规定。本文建议，将《反垄断法》第17条第1款第3项中的“进行交易”修改为“使用其必需设施”。这一修改与《电信条例》《电力法》等相关产业法律可以形成互补关系，既可以解决因港口、燃气等相关行业或产业立法缺位而留下的必需设施规制漏洞，也可为拒绝交易反垄断规制设定边界，同时又不影响反垄断执法或司法的灵活性，因为必需设施并非一成不变的僵化概念，反垄断执法机构可以根据我国经济社会发展的实际情况逐案认定。
第二，在《反垄断法》第17条第1款第3项“交易相对人”前增加“具有竞争关系”这一限制性短语。虽然必需设施理论为拒绝交易反垄断规制提供了正当性依据，但“没有法院超出与必需设施控制者竞争的范围适用必需设施理论，不管这种竞争是必需设施本身的竞争，还是由必需设施控制的相关纵向市场的竞争。也就是说，必须有一个原告与被告竞争的市场，以致垄断者通过拒绝原告使用其控制的必需设施将其垄断扩展至下游市场。”②如果没有相关市场与竞争关系，必需设施理论就不支持反垄断法对拒绝交易进行规制。
现行《反垄断法》第17条第1款第3项所规制的拒绝交易的被拒绝对象是“交易相对人”，除本项规定之外，《反垄断法》还在第14条以及第17条第1款第4项、第6项中使用了“交易相对人”概念。从体系解释角度考察，这些款项中“交易相对人”概念的外延与内涵应当作一致解释。根据《反垄断法》第13条、第14条规定的内在逻辑分析，第14条中的“交易相对人”与该条中的“经营者”并不必然具有竞争关系，因为第14条与第13条是《反垄断法》第2章关于“垄断协议”规制中的平行条款：第13条规制横向垄断协议，即“具有竞争关系的经营者”达成的垄断协议；第14条规制纵向垄断协议，即“经营者”与其下游企业达成的价格固定或其他协议。既然第14条中的“交易相对人”与该条中的“经营者”并不必然具有竞争关系，那么第17条第1款各项中的“交易相对人”与该条中“具有市场支配地位的经营者”之间也并不必然存在竞争关系。简言之，现行《反垄断法》所规制的拒绝交易并不要求被拒绝的“交易相对人”是垄断经营者的直接竞争者或潜在竞争者。
基于此种理解，消费者也可以根据《反垄断法》提起拒绝交易诉讼，因为消费者属于交易相对方，肯定是《反垄断法》所指之“交易相对人”，而《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）为邮政、电信、电力等特许经营企业规定的“普遍服务义务”①更使人们对消费者有权根据《反垄断法》提出拒绝交易诉讼深信不疑。实践中也确实存在消费者提出的反垄断拒绝交易诉讼，如“顾某诉中国南方航空股份有限公司拒绝交易纠纷案”②、“徐某诉深圳市腾讯计算机系统有限公司等滥用市场支配地位纠纷案”③中的原告都属于消费者。实质上，尽管《反垄断法》与《行政许可法》所规定的交易义务在功能上有某些重合，譬如都具有保护消费者权益之功能，但两法中交易义务规制所追求的价值目标有较大差异：《行政许可法》中的普遍服务义务旨在保障分配正义，实现基本公共服务均等化，重在保民生、保人权，而《反垄断法》对拒绝交易的禁止旨在保障竞争机会公平，维护竞争机制，重在促发展、促创新。由不同价值目标所决定，两法规定的交易义务主体范围也有差别：《行政许可法》中普遍服务义务的承载主体一般限于特许经营者，而《反垄断法》中不得拒绝交易的义务主体除特许经营者之外，还包括其他具有市场支配地位的经营者，显然，后者涵摄的范围比前者更宽。为了避免人们将两种不同法律性质的交易义务混在一起，减少反垄断诉累，节约有限的司法资源，提高司法效率，本文建议在《反垄断法》第17条第1款第3项中的“交易相对人”之前增加“具有竞争关系”这一短语，将拒绝交易的被拒绝对象限定为具有市场支配地位的经营者的竞争对手。
事实上，司法实践中已有明确将竞争关系作为拒绝交易违法构成要件的案例。例如，在“无锡市保城气瓶检验有限公司诉无锡华润车用气有限公司拒绝交易纠纷案”中，江苏省高级人民法院明确将“排除、限制了相关市场竞争”作为拒绝交易的四个构成要件之一，指出反垄断法禁止具有市场支配地位的经营者拒绝交易，是为了“保护其他经营者在相关市场中的竞争自由，防止市场竞争受到排除或者限制，促进市场竞争在实质公平的基础上进行”④。最高人民法院也明确指出：“拒绝交易行为违法性的关键在于，被诉垄断行为人的拒绝交易行为对相关市场上的竞争产生了实质性的排除或者限制效果。”⑤随着时间的推移及拒绝交易案件的不断增加，人们将逐步认识到，只有将拒绝交易的违法性限定于拒绝与竞争对手交易，才能使拒绝交易规制回归其反对垄断、保护竞争之本质属性，才能解释拒绝交易违法而停产歇业不违法这一法律悖论。
如果把拒绝交易的相对人限定为与具有市场支配地位的经营者具有竞争关系或潜在竞争关系的经营者，则前述原料药垄断案只有“别嘌醇原料药垄断案”和“巴曲酶原料药垄断案”符合该要件。“别嘌醇原料药垄断案”中的当事人既生产别嘌醇原料药又生产别嘌醇制剂，当事人拒绝向其竞争者提供别嘌醇原料药的目的，是“使其他别嘌醇制剂生产企业因原料缺乏而不能生产、销售别嘌醇制剂”，以此控制其他别嘌醇制剂生产企业的生产能力，降低其他制剂企业的市场竞争力。①“巴曲酶原料药垄断案”中的当事人控制了中国巴曲酶原料药销售市场，是巴曲酶注射液市场的潜在进入者，其拒绝向下游制剂企业提供原料药的目的，是“迫使下游制剂企业向其出售股权、退出市场，从而……排除中国巴曲酶注射液市场的竞争”②。
反垄断救济问题不但比“实体问题更严重”，而且还是大多数实体问题的根源。③在“盈鼎公司诉中石化云南分公司拒绝交易纠纷案”的重审程序中，重审法院提出不宜用强制命令的方式强行交易之观点，④实际上就是将救济层面的困难与实体定性层面的困难混在一起，并以法定救济措施的缺失推定实体违法行为不存在。拒绝交易是反垄断法禁止的滥用行为之一，反垄断法所规定的各种救济措施如损害赔偿、罚款，对拒绝交易毫无疑问都是适用的。实务中，损害赔偿或罚款往往是拒绝交易的主要救济手段。不过，与以不公平高价销售商品、搭售等其他滥用行为不同，拒绝交易属于不作为违法，根据侵权法理论，不作为违法规制，不仅有其独特的理论基础和价值追求，而且有其特殊的责任制度，即在特定情形下，侵权行为人负有作为义务。⑤反垄断法之所以禁止拒绝交易，是因为拒绝交易妨碍自由竞争，这种妨碍通过损害赔偿或罚款等救济手段有时无法排除，而须对违法行为人施加强制交易义务。所以，在“商用溶剂公司拒绝交易案”中，欧盟委员会命令商用溶剂公司“自收到本决定之日起30日内向Zoja提供6万公斤硝基丙烷或3万公斤氨基丁醇……价格不得超过这两种产品的最高价格。每延迟一天罚款1000记账单位”“自收到本决定之日起2个月内，向委员会提交Zoja的后续供货方案，每延迟一天罚款1000记账单位。”⑥不过，如前所述，交易自由是市场经济的基本原则，对违法行为人强加过多的作为义务“实际上是对人的自由的极大限制，也会妨害人们活动的积极性，对社会的发展和文明的进步极其不利”，所以，强加交易义务必须有法律授权。⑦在“盈鼎公司诉中石化云南分公司拒绝交易纠纷案”中，尽管法院注意到，石油销售企业负有将符合国家标准的生物液体燃料纳入其燃料销售体系的法定义务，但相关法律并没有具体规定该项法定义务应当如何履行，⑧法院不愿意根据没有可操作性的法律施加强制交易义务，因而只能判决中石化云南分公司拒绝协商的行为不构成拒绝交易。同样由于缺乏法律的明确授权，反垄断执法机构在前述原料药拒绝交易垄断案中作出了“责令停止违法行为”的处罚，但没有发出强制交易命令。
反垄断法对拒绝交易的禁止必须有强制交易义务作支撑。在经济法律规范中，强制交易义务并不鲜见。除前述《行政许可法》中的相关规定之外，相关产业立法也赋予产业监管机构强制交易权。譬如，《电信条例》第20条就规定，网间互联双方未能就网间互联达成协议的，任何一方均可向电信监管机构申请协调，经协调仍未达成一致协议的，“协调机关应当根据专家论证结论和提出的网间互联方案作出决定，强制实现互联互通”。再如，《电力法》第22条第3款也规定：“并网双方达不成协议的，由省级以上电力管理部门协调决定。”就反垄断而言，强制交易也是必不可少的手段。目前世界各反垄断司法辖区采用的结构性救济，实质上就属于强制交易。我国《反垄断法》第48条规定的“限期处分股份或者资产”“限期转让营业”也属于强制交易。虽然强制交易目前主要是在经营者集中领域适用，但从法源考察，反垄断法中的经营者集中控制制度原本就是从滥用规制制度中派生出来的。1890年《谢尔曼法》和1957年《罗马条约》都没有经营者集中控制制度，在经营者集中控制制度产生之前，经营者集中案件都依据滥用条款进行处理，所以，对拒绝交易行为施加强制交易义务并无法理障碍。欧盟理事会1/2003号条例第7条第1款就明确授权欧盟委员会“采取与违法行为相称的，且为有效终止该违法行为所必要的任何行为或结构救济措施”。①基于此，本文建议在《反垄断法》第47条中增加一个条款，作为责令停止违法行为这一救济措施的补充：“经营者违反本法第十七条第一款第（三）项规定的，反垄断执法机构可以责令交易双方就使用必需设施的条件进行协商，协商不成的，由反垄断执法机构协调决定。经营者拒不与交易相对人进行协商或拒不执行反垄断执法机构作出的协调决定的，反垄断执法机构有权按日征收罚款。”该补充条款涵摄交易双方自我协商、居中调解、强制交易三种救济机制，可最大程度尊重交易双方当事人的意思自治，同时也能确保公共利益得以维护。鉴于目前我国反垄断法的实施采用行政执法与司法审判并存的双轨模式，为了避免司法机关与经济规制机构间的角色混同，同时考虑到司法机关并不擅长强制交易事项，《反垄断法》可以不对司法机关的强制交易决定权作出规定。当然，司法机关强制交易权的缺位并不妨碍其对拒绝交易案件进行审理，更不能成为其判决拒绝交易不违法的理由。
十年原料药反垄断执法实践暴露出《反垄断法》对拒绝交易的规制存在目的不明、要件不清、救济机制不完善等缺陷，这些缺陷不仅是导致反垄断执法机构对拒绝交易的规制出现定性不准、说理不清、救济乏力等问题的根源，而且在司法层面增加了诉累，浪费了有限的司法资源。为了防止拒绝交易反垄断规制实践出现过度规制或规制不足问题，《反垄断法》有必要进一步厘清拒绝交易的规制要件，明确规定只有具有市场支配地位且拥有必需设施的经营者拒绝其竞争对手使用其必需设施的行为才构成违法行为。同时，《反垄断法》应赋予反垄断执法机构责令交易双方协商、调解或强制交易等权力，进一步完善拒绝交易救济机制。
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