优化数字经济营商环境背景下支配地位认定条款之重塑

    摘要：

    支配地位认定条款的重塑是优化数字经济下营商环境的重要环节。反垄断执法因对法律条文具有较强的依赖性而面临较大挑战。在数字经济背景下，需要通过修改《反垄断法》支配认定条款来指引反垄断执法机构认定数字经济下的支配地位。具体来说，应当重新考量支配地位的影响因素，把转换成本和数据的重要性纳入认定市场支配地位的考虑因素，全面考察数字经济的动态性及其带来的市场力量的变化。

    关键词:

    数字经济；反垄断执法；营商环境；市场支配地位；市场力量

    一、优化数字经济营商环境需要重塑支配地位认定条款

    （一）优化营商环境需要加强反垄断执法

    优化营商环境是建设现代化经济体系、促进经济高质量发展的重要基础。优化营商环境需要各种法律制度共同发力，《反垄断法》是其中重要的法律制度。一方面，反垄断执法是优化营商环境的重要步骤。垄断行为损害公平竞争秩序，经济运行中存在大量的垄断行为，则意味着营商环境不够优化。所以，2020年开始施行的《优化营商环境条例》第21条规定：“政府部门应当加大反垄断执法力度，有效预防和制止市场经济活动中的垄断行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，营造公平竞争的市场环境。”另一方面，《反垄断法》作为经济宪法，为优化营商环境提供法治保障。自2008年《反垄断法》实施至2019年底，我国反垄断执法机构已审结经营者集中案件2792件，查处垄断协议和滥用市场支配地位案件469件，对保护市场公平竞争和维护消费者利益发挥了重要作用，有力地推动了市场化、法治化、国际化的营商环境建设，保障了市场在资源配置中的决定性作用，促进了国民经济的持续快速和高质量发展。

    营商环境既包括线下市场也包括线上市场。优化营商环境除需要关注线下市场的垄断行为外，也要对线上垄断行为进行积极执法。数字经济已成为中国经济重要构成部分。从全球来看，中国和美国在数字经济领域并驾齐驱，数字产业规模已经非欧盟和日韩等经济体所能及。据国家统计数据显示，2016年至2018年，中国数字经济总量分别为22.7万亿元、27.2万亿元、31万亿元，占全年全国GDP总量分别为30.61%、32.9%、33%。然而，我国当前数字经济的营商环境正面临着各种垄断行为带来的挑战：天猫被京东和格兰仕指责利用市场优势地位实行“二选一”；腾讯音乐被网易音乐投诉独家音乐版权协议涉嫌违反《反垄断法》；滴滴并购优步中国被指涉嫌违反经营者集中审查制度，但至今未受审查。针对数字经济中的垄断行为，反垄断执法应当积极作为，才能更好地优化数字经济领域的营商环境。但是，数字经济领域的垄断争端四起与反垄断执法机构的谦抑态度形成了鲜明对比。数字经济领域的垄断问题，已经引起社会各界担忧，数字经济领域反垄断的谦抑执法也开始遭到越来越多的质疑。数字经济在中国经济总量中已占三分之一且发展势头强劲，营商环境的建设应该对数字经济与传统经济一视同仁。经济的发展离不开法治的保障，以创新密集为显著特征的数字经济的持续健康发展更加离不开一个公平有序的营商环境。反垄断法作为优化营商环境的重要抓手，在保障数字经济有序发展的过程中理应发挥重要作用，优化数字经济领域营商环境必须加强反垄断执法。

    (二)滥用支配地位执法是反垄断执法的薄弱一环

    近年来，数字经济领域出现了一批超级平台企业，包括阿里巴巴集团(运营淘宝网、支付宝、蚂蚁金服、优酷网等)、腾讯集团(运营微信、QQ、腾讯游戏等)、京东集团(运营京东商城、京东金融等)、美团点评集团(运营美团外卖、大众点评等)、字节跳动集团(运营抖音、头条网等)。这些超级平台企业不仅在各个新经济领域获得了较大的市场份额，而且汇聚了数亿级的高粘度活跃用户。在反垄断法上，这些超级平台很可能被认定具有较大的市场力量，进而可能滥用其市场力量。我国《反垄断法》明确禁止企业滥用市场支配地位行为，在数字经济领域，垄断行为的主要表现就是滥用市场支配地位。为了获得竞争优势，个别平台企业在我国网络零售市场中施行“二选一”、签订“最惠国待遇”条款、屏蔽第三方支付工具、推行广告竞价排名等行为，均涉嫌滥用市场支配地位。遗憾的是，我国反垄断执法机构目前尚未对数字经济中的垄断行为作出过一起行政处罚决定。其中重要原因之一便是，滥用市场支配地位行为的执法要求严格界定相关市场，并认定涉案企业具有市场支配地位，这向来是各国反垄断执法的难点。我国《反垄断法》实施至今，反垄断执法机构一直积极开展滥用市场支配地位行为执法，处理了包括高通案、利乐案等产生广泛而深远影响的案件，但是，这些案件无一来源于数字经济领域。这与数字经济在我国经济总量中的地位不相吻合。数字经济领域的滥用市场支配地位行为，不仅是中国面临的问题，也是其他国家和地区面临的共同问题。但是，其他国家和地区的反垄断执法态度明显要比中国积极的多。例如，2017年6月，欧盟委员会认定谷歌公司滥用其在搜索引擎市场上的市场支配地位，在搜索结果中偏袒自身旗下的比价购物服务，排挤其他竞争对手，为此向谷歌开出24.2亿欧元的巨额罚单；2019年2月7日，德国反垄断机构联邦卡特尔局(FederalCartelOffice)也认定Facebook在收集、合并和使用用户数据方面构成了滥用市场支配地位。

    (三)滥用支配地位行为执法的主要困境

    数字经济下滥用市场支配地位的行政执法遭遇了现行法律条款难以适用的困境。法治的理念要求，在行政执法领域，法无明文规定不处罚，滥用市场支配地位行政执法需要严格遵循现行法律规定。我国《反垄断法》第18条规定了认定经营者具有市场支配地位的因素。由于时代的局限，该条款以静态的市场结构为出发点分析问题，重视市场份额的作用。这些因素的考量主要是针对传统的工业经济产业，经营者之间的竞争主要发生在生产或者销售领域，竞争的主要手段是控制相关市场上的生产能力，判断是否具有市场支配地位的首要因素是经营者在相关市场的市场份额。数字经济以平台为载体、以技术为支撑、以数据为能源，其竞争具有高度动态化的特征，企业的运营模式和竞争方式在数字经济下发生了颠覆性变化。如果继续沿用既有的认定要素必定会出现法律适用上的偏差，正如奇虎公司诉腾讯公司案的二审法院判决书所分析的一样：“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，不能高估市场份额的指示作用”。由于数字经济在本质上不同于传统工业经济，市场支配地位的认定因素需要重新考量。《反垄断法》的实施有两个基本的途径和机制，即公共实施和私人实施。前者是指设立专门的反垄断执法机构依法查处垄断行为所进行的行政执法，后者是指有关主体就涉嫌的垄断行为追究民事责任而依法向人民法院提起的民事诉讼。它们相互配合、相互补充，共同维护公平竞争的市场秩序，缺少其中任何一个都不利于《反垄断法》的全面有效实施。在当下的数字经济领域的营商环境建设中，私人实施起到的作用优于公共实施起到的作用，重要原因是，行政执法机构适用法律必须严格依照法律规定，不得作任何超越立法文本的解读；法院则相对灵活，不仅最高人民法院可以发布司法解释，具体审案的法院也有“能动司法”的权力。简言之，《反垄断法》第18条关于市场支配地位认定因素的规定已经难以适应数字经济的情形。而这一情形也成为优化数字经济营商环境下反垄断执法的主要困境之一。探讨在数字经济营商环境背景下如何评价经营者市场力量的大小，进而提出《反垄断法》第18条的重塑建议是本文的主要目的。

    二、支配地位认定条款面临的挑战

    在传统的反垄断执法中，认定市场支配地位主要考量市场份额、市场壁垒、经营者的财力和技术条件等因素。数字经济颠覆了传统经济与市场的发展模式，新的生产要素影响着市场的结构与企业的发展动力，从而影响对一个企业市场力量的判断，《反垄断法》第18条关于市场支配地位因素的认定正在面临数字经济的挑战。

    (一)市场份额不是数字经济下支配地位认定的主要因素

    在传统的市场经济中，市场份额、利润和规模经济往往是正相关的。较高的市场份额可能会给企业带来市场力量。有学者认为，支配地位的认定以市场份额为首要指标，真正的核心是竞争者扩大产出的能力。《反垄断法》第18条把市场份额作为认定经营者具有市场支配地位的首要因素，市场份额达不到一定的规模，则一般不认为经营者具有市场支配地位。在传统市场中，市场份额一般可依据销售额(主要是销售金额)计算，但数字经济下，平台企业的利润来源很少是产品销售，销售额不再具有决定性作用。由于平台存在网络效应，平台企业通常选择在平台一边通过提供免费产品和服务吸引用户，而在另一边获取商业利润，这种情形下不仅市场份额难以计算，相关市场的界定都存在相当的困难。数字产业中，成本主要发生在研发阶段，在进入生产环节后，边际成本接近于零。这一特征已经完全不同于传统产业，后者产能的扩张完全受到财力和技术水平的限制。数字产业中，增加一个用户不需要额外投入，任何经营者均不缺少扩大产出所需要的“财力和技术条件”，换言之，经营者的产能理论上可以是“无限”的，这种情况下没有经营者可以通过市场份额获得市场力量。再以移动互联网的操作系统为例，多数应用软件是基于谷歌的安卓操作系统和苹果的IOS系统开发的，现在华为的鸿蒙系统面世加入竞争，后者处于不利的位置，因为前两者已经形成了市场力量。这里与其说是因为前两者拥有市场份额而形成了市场力量，不如说是前两者具有市场力量而拥有市场份额。因为对于用户而言，更换操作系统意味着原有的应用软件无法继续使用，适应新的操作系统也需要花费大量的时间，甚至可能会失去基于原有操作系统的应用软件上留存的具有价值的信息。

    (二)市场壁垒作为数字经济下支配地位认定因素存在争议

    《反垄断法》第18条把“其他经营者进入相关市场的难易程度”作为评估市场支配地位的重要因素，进入壁垒越高则市场力量越强。进入壁垒可以解释为打算进入某一产业的企业所必须承担的一种额外生产成本。形成市场壁垒的因素包括规模经济、资本金投入、政策法律许可、客户忠诚度等。市场壁垒在传统工业经济下作为市场力量的重要考量因素，和传统工业经济的竞争特点是一致的。工业经济条件下，规模经济具有成本优势，市场新进入者如果不能够投入大量财力和技术力量则很难获得竞争优势。在数字经济下，市场进入壁垒是否构成市场力量有比较大的争议。一些学者认为互联网产业的市场进入壁垒很低，市场进入壁垒不是市场支配地位形成的重要因素。数字经济本质上是创新经济，技术变革会带来不可思议的巨变，形成“创新破坏”。因此，即使拥有非常大的市场份额也可能因其他企业的更优质化的创新而迅速丧失市场地位。数字市场与传统的工业市场不同，后者更多地追求市场的静态效率，而数字经济更强调动态效率。数字经济下一个新技术的出现可能就会创造一个新的行业或者颠覆一个传统的商业模式，数字市场的进入壁垒并不能形成市场力量。比如，4G技术下成就了今天的阿里、腾讯、百度和字节跳动，可以预见，5G的商用可能又会促生一批新的互联网寡头。也有一些学者认为，互联网市场的进入壁垒并不是很低。在搜索引擎服务市场，一个新的市场进入者如果要在这个市场中存活，需要数以万计的物理设备，例如研究实验室、服务器集群、数据传输网络和销售办公室。谷歌目前被外界预测现在有至少有一百万台基础计算机服务器，用于网络爬虫的跟踪使用和储存数据。互联网行业的市场进入壁垒与传统行业不同，它主要是网络外部性和用户锁定效应导致的市场壁垒，具体表现为技术标准壁垒和转移成本壁垒等。在线平台和网络所拥有的市场支配地位，不能仅仅基于这些地位受到互联网创新潜力的挑战，以及互联网固有的破坏性变革的可能性，就简单地予以否定。的确，在一些情况下，由于“平台包络”现象的存在，一些平台企业想要开拓新的市场，“熊彼特创新”(Schumpeterianin-novation)不再是必须的前提。但是进入某些特定市场(尤其是在线服务市场)的难度并非想象的那么低，大量的市场营销费、技术投入费如开发数据库或算法等所需的重大投资完全可以构成一个很高的进入壁垒，从而降低新企业进入市场的可能性。

    (三)用户数量作为数字经济下支配地位认定因素需要研讨

    数字经济面临着“信息爆炸”问题，在不计其数的信息、数据中，如何让用户关注自己的产品成为企业生存的关键。数字经济是一种注意力经济，用户争夺是互联网企业持续发展的重要保证。为了争夺用户，互联网企业之间通过各种方式进行竞争，其中最引人注目的就是提供廉价或免费的产品，经营者甚至不惜通过大量的补贴吸引用户。尽管免费的产品实质上是一种广告行为，但普通用户的确能从这种广告中获得实在的利益。平台设立初期，平台企业在固定资产投资和市场推广方面通常有很大投入，但是到了成熟期后，平台每增加一个用户的成本逐渐递减，直至边际成本接近为零。因此，平台企业发展的过程也是不断累积用户的过程。吸引用户、扩大市场规模和影响力至关重要。有了用户，如何留住用户和吸引新的用户是竞争者必须要考虑的问题。平台企业通常会通过各种措施增加用户粘性。不过，这些在数字经济下似乎都可以得到有效解决。因为数字经济下存在较高的转换成本，用户一经进入平台即被网络锁定。用户数量不等同于市场份额，虽然一些情形下用户数量和市场份额正相关。由于平台通常是双边或多边的，平台通过一边提供免费服务吸引用户，而在另一边获得客观的营业额和利润。用户数量有时并不能反映市场份额的大小，平台把用户数量转化成企业的市场份额和营业利润通常需要一定的时间。无论如何，用户数量是数字经济下企业市场力量形成的基础，没有一定数量的用户市场力量也就无从谈起。

    (四)数据作为数字经济下支配地位认定因素需要考量

    数字经济的重要资产是数据。不同于传统工业经济下土地、房屋、机器设备等固定资产对一个企业发展的重要性，数字经济下经营者更倾向于获得更多更有价值的数据，大数据的价值则以多种方式呈现。大数据的高透明度可以在更大程度上降低公共部门之间的信息交流及沟通成本，减少搜索和处理时间；随着企业以数字形式收集和存储更多的事务性数据和性能数据，并使用数据来分析绩效的变化，从而提升了企业的管理水平；企业还可以利用数据来设计更符合客户需求的产品，甚至可以利用数据来改进使用中的产品。例如，移动设备已经了解了用户的习惯和偏好，拥有适合特定用户需求的应用程序和数据，因此比没有根据用户需要定制的新设备更有价值。

    数字经济下，数据可以为企业带来强大的市场力量。数字经济下，大规模数据的价值日益提升，因为它们揭示的信息模式能够帮助平台企业理解用户行为和偏好，并相应改进自己的产品和服务。这导致活跃在某些服务和软件产品领域的平台企业，比如个性化推荐广告、在线搜索、社交网络，将获取“大数据”作为一项重要的竞争优势。数据再利用带来巨大的规模效益和范围收益，对市场一边的企业带来正反馈回路，进而强化另一边的成功。来自多元人群的数据规模增加，能够使平台以近乎实时的速度提升其产品和服务的价值，进而能够吸引更多用户和广告主。总之，数字经济下，竞争者之间争夺的重点是数据，谁先掌握数据，谁就能先一步占领市场。可以说，数据是推动数字经济不断发展的新能源，是数字经济的重要资产。

    三、数字经济下市场竞争的特点

    当下，数字经济已经成为经济增长的重要引擎，然而超级平台滥用市场力量限制排除竞争的现象也愈演愈烈。超级平台把触角伸向经济的每一个角落，导致其在市场上“赢者通吃”。形势决定了优化数字经济领域营商环境的重要性和紧迫性。无论是从革除积弊还是维护发展来看，优化营商环境，加强反垄断执法，尤其在滥用市场支配地位的执法上率先发力已经刻不容缓。由于我国《反垄断法》制定时，数字经济还未崛起，反垄断法的规定完全立足于传统市场。数字经济具有不同于传统经济的重要特性，这会对企业市场力量的获得或维持产生重要影响，反垄断法评估数字企业的市场力量时，必须充分考虑数字经济营商环境的呈现的新特点：

    (一)从产品竞争转向平台竞争

    (传统经济)工业经济时代的竞争主要表现为产品竞争。拥有高质量和低成本的产品是工业时代企业竞争制胜的法宝。数字经济下的竞争则表现为平台竞争。数字经济的主要发展模式是以平台为载体，供求双方通过平台进行交易，由平台设定规则，也由平台对交易的安全性进行保护。通过平台，工业经济下零散的个体被重新聚集起来开创“新零售”格局，使得市场资源类型更加丰富，买卖双方的心理预期可以得到更多方面的满足。由于透明度的提高，信息交流、价格协商等交易成本大大减少，平台这种新型协作方式极大地提高了资源配置的效率。在平台化的商业经营模式中，平台经营者处于双边市场(two－sidedplatform)或多边市场(multi－sidedplatform)的中心，经营者在一边市场上提供免费或低费率服务，在另一边市场接受广告商或其他增值业务服务商的委托来提供定制服务，以交叉补贴的形式获取利润。平台之所以具有市场力量，有两个因素：

    一是在平台化协作方式中，网络效应是影响企业市场力量的关键。在数字经济中，决定用户是否使用某种产品的因素往往是有多少其他用户正在使用这种产品，这就是网络效应。网络效应本质上是一种网络外部性。如果某个用户因更多的用户使用相同或兼容的平台而获益，就是网络外部性的表现。比如，淘宝和京东电子商务平台，除非用户知道别的用户也在使用这些服务，否则是不会使用它们的。相反，使用的用户越多，这个网络平台越有价值。由于网络的外部性，先进入的平台企业就会获得先发优势。以即时通讯市场为例，微信通过免费策略吸引用户进入，当用户进入之后，用户的朋友和工作伙伴也被吸引进入，然后微信通过阻止它的客户端和其他产品的互用性使得它的竞争者无法接近它的用户。通过这些措施，微信形成了在即时通信市场上的市场地位。于是新的用户更有可能加入微信的系统而不是其他竞争者的系统。二是随着平台上聚集的用户越来越多，借助这些用户，平台经营者就可不断推出其他产品或服务，这些产品或服务之间互相支撑、互相加持，平台的市场控制能力越来越强。这是因为平台产品具有互补性和兼容性。有些产品必须与其他产品一起消费：火车必须运行在轨道上，电脑必须和软件一起使用。例如，淘宝通过支付宝、腾讯通过微信，使得他们的地位难以撼动。平台产品的外部性、互补性和兼容性，导致了平台竞争的转换成本和锁定效应。转换成本以各种形式出现，包括数据迁移成本、谈判成本、学习成本、搜索成本。由于转化成本的存在，平台用户实际上通常是被锁定的。一旦这样的情形出现，平台就会有提升价格或者降低服务质量的空间并且不会损失用户。因此，平台一方面在运用市场力量对老用户进行价格歧视，另一方面却在用更优惠的条件来吸引没有被锁定的用户。

    (二)从资金竞争转向技术、知识竞争

    数字经济以技术为支撑，这也会强化平台的市场力量。在数字经济的形势下，大数据、物联网、云计算等技术的应用已经成为常态。大量的交易如果离开技术支撑，则平台无法保证这些交易的正常运行。比如，人工智能算法可以为零售商优化决策，最大限度地减少风险，并挖掘出数据资源中隐藏的宝贵见解。数字经济的蓬勃发展，离不开数据要素、网络载体与ICT技术动力，具有支撑技术化、经营平台化、程序刚性化、行为数据化、数据数字化、平台生态化、营销精准化等共通特征。经营者广泛搜集各行各业消费者甚至竞争者的数据，通过使用云计算、人工智能等技术分析消费者的消费需求、消费偏好、消费水平甚至保留价格，使得广告投放、业务拓展等商业战略的效果更准确；零售商通过算法技术可以实时了解商品销售情况，并根据需求调整价格与进货量；药品制造商还可以通过使用先进的分析方法等加快新药的开发；汽车制造商可以使用网络传感器为汽车创建新的、主动的售后维护服务。数字经济下的技术通常表现为知识产品，其成本主要体现在技术研发与推广方面，一旦技术研发成功，生产知识产品的物理成本就变为基本可忽略不计的复制成本。这时，知识产品的总成本不会发生改变，企业的市场份额越大，产品的平均成本就会越低，即每多生产一单位知识产品的边际成本将接近于零。在这个意义上，平台企业市场份额越大，就越有能力向消费者提供更廉价的产品。这对消费者来讲是有益的。尽管这只是一种可能，但至少说明了分析数字经济的市场结构时不能与传统经济领域同等对待。可见，数字经济下企业边际成本递减甚至边际成本为零的特征，使得平台企业规模越大越节约社会资源。数字经济下企业的市场份额可能很高，但市场份额高并不能得出企业行为会损害消费者利益的结论。现实情况还可能与人们的预料不一致，市场份额越高，消费者越有可能从中获得物美价廉的产品。如果反垄断法的目标是经济效率，经济效率的最终指向是消费者福利，则对数字经济下的“垄断”现象就不能过于严厉，也不能将其与传统经济领域的垄断现象等量齐观。

    (三)流量、用户和数据竞争成为市场竞争的主要手段

    传统反垄断法分析中，市场力量是经营者间力量对比的结果，所以主要考察经营者之间的关系。财力、技术、销售渠道等因素，都是传统经济中企业具有市场力量的直观体现，但数字经济下情况有所不同，这些因素虽然也可能重要，但不是决定性的。数字经济是注意力经济，数字经济下企业的竞争可以看作是流量、用户和数据的竞争，其中核心的是数据的竞争。数字经济下的市场竞争首先表现为流量竞争。所谓流量，通常是指网站的访问量和点击率。平台企业与平台企业之间的竞争本质是哪家平台企业获得更高的关注度，可以说，用户的流量决定平台企业的价值。拥有最多流量的平台企业可以吸引最多商家的入驻，同时也会锁定最多的消费者。只有形成一定流量规模，才有可能形成市场力量。流量的竞争也是用户的竞争，流量的多少代表着用户的关注度的大小。平台企业不仅要吸引新用户的入驻，而且要运用网络效应增加用户的转换成本，进而锁定用户。平台企业拥有了流量和用户，就具有了市场力量的基础，但是要强化市场力量，还需要把流量和用户转化为数据。数据被称为数字经济时代的石油，是数字市场竞争的主要工具。平台企业越来越多地采用以个人数据为关键要素地商业模式。比如平台企业运用信息技术，广泛收集消费者的各类信息，包括搜索记录、历史订单、地理位置、浏览记录，等等，又通过各种算法分析消费者的消费能力、消费结构等个性化偏好，形成“用户画像”，预测消费者的最高支付意愿，向其收取最高支付价格，进而实现针对每个消费者的精准溢价。囿于数据的不充分性和样本规模的有限性，同时考虑到个人情绪和外在环境因素，算法可能无法准确判断每一位消费者的保留价格，此时平台企业运用的有效手段就是对消费者进行分组。分组之后，平台企业还会不断地对数据进行优化，对算法进行改进，不断强化对消费者偏好的收集，打造消费者个人的数据信息库，从而使算法的输出结果更加接近消费者的保留价格。平台企业的胃口不仅仅是榨取剩余的消费者福利，它们还想得到更多，于是它们进一步利用数据的力量，引导消费者的需求。比如，平台企业用一个非常低的价格吸引价格敏感的消费者的关注，当消费者购买之后，不断地收取运费和保修费等附加费用。总之，平台企业把数据作为一种竞争手段，拥有大量的数据通常意味着平台企业拥有了市场力量。正如有的学者所总结的一样：“数字平台巨头积累和控制着海量用户数据，使其具有锁定消费者或商家、强化市场支配地位的力量，或对用户分类管理，并利用计算机算法实施歧视性定价，甚至影响经济安全和网络安全。”

    (四)从静态竞争转向动态竞争

    之所以说数字经济下的竞争是动态化的，是因为数字经济本身就是一个动态经济。所谓动态经济，是指对某一特定市场(产业)而言，包括技术和商业模式在内的创新改变了其生产函数或消费函数，从而打破市场格局的相对稳定性和静止性，使其在整体上持续发生较大改变或根本性改变，在一定时期内呈现不断变动的特征。可以说，创新是使数字经济的竞争呈动态化的根本原因。以芯片为代表的技术创新使支撑数字经济快速发展的硬件设施不断更迭，引领互联网市场发生一次又一次的变化。商业模式创新也不断掀起市场格局变动的浪潮，以淘宝、微商、直播电商等为代表的平台接连兴起，互联网的市场格局因此发生着不断变化，相关市场的竞争也呈现高度的动态化。数字经济的动态化使市场力量不稳定。“考虑到数字时代新技术、新模式的快速迭代和高水平投资特点，成功的平台企业所获得的市场力量往往又是短暂而脆弱的，进入壁垒并没有传统市场中那么持久而稳固。只要数字技术及其扩散没有停止，在位的“数字寡头们”就需要继续通过创新来维持地位。否则，新一轮的创新浪潮往往又会诞生一批新的“巨头”。这种动态、持续的市场竞争是数字市场竞争的常态。”数字时代的竞争是技术竞争、流量竞争、商业模式的竞争，任何一种因素的创新或变动都有可能颠覆一个企业的发展状态。比尔·盖茨曾说过，“微软离破产永远只有18个月”，这也侧面佐证了数字经济的高度动态化。Windows系统的广泛使用使微软公司占有很高的市场份额，但随着4G技术的成熟与普及，Ios、Android系统逐步发展和完善，成功地将人们的视野从个人电脑市场转移至移动设备市场，这使得各大软件开发者可以从微软的代码控制中解脱出来，从而在一定程度上削弱了微软的市场力量。再以即时通讯市场为例，飞信曾占有较高的市场份额，但现在已经退出市场竞争；QQ曾经大杀四方，自从微信兴起之后，QQ已经退居次位。数字经济下的市场竞争具有动态性，考察市场力量必须关注市场份额的持续时间等因素。在数字市场下竞争者更迭速度远高于传统经济下的更迭速度。数字经济下，在某一时刻具有较大市场力量的经营者，可能很快就会被新的强有力的竞争者所取代。

    四、数字经济下认定支配地位的考量因素

    当下，中国经济呈现了传统经济和数字经济的二元结构。一方面，以房地产、机械制造为基础的传统经济仍然是中国经济的主要形态;另一方面，以互联网、人工智能为基础的新经济也正在崛起，甚至在国民经济的某些环节成为主要形态。我国现行《反垄断法》是传统经济下的产物，其第18条市场支配地位认定条款，反映了传统经济的主要特点。第18条在分析传统行业的市场力量时仍然可以适用，但数字经济的迅猛发展，造成了第18条在某些因素上的适用困境。本文认为，结合数字经济营商环境的特性，在新形势下评估市场力量应当对下列因素进行重塑：

    (一)经营者拥有一定规模的网络流量和用户数量

    欧盟委员会在谷歌比价购物案中谷歌公司的市场支配地位认定时，主要考察了用户访问数量和网络流量。在这一案件中计算市场份额时选用的是用户访问数量数据而不是传统案件中的营业额，主要原因是通用搜索服务是免费向用户提供的。就市场份额而言，欧盟委员会认为，自2008年以来谷歌在欧洲经济区的通用搜索服务领域享有稳定且巨大的用户数量，2016年这一数据超过90%，并且有证据表明，谷歌在这些国家同行业中的处于绝对市场领导者地位。数字经济本质上是注意力经济，网络流量和用户数量是数字经济下市场竞争的主要方式。经营者拥有一定规模的网络流量和用户数量可以作为市场力量的一个要素。这一点可以从三个方面来理解：

    一是网络流量和用户数量必须达到一定的规模。如果网络流量规模小，用户数量不足够多，就不会形成市场力量的要素。那么一定的规模究竟是多大，这主要从细分行业的特点以及和其他经营者的横向比较来确定。

    二是网络流量和用户数量作为一个要素不能单独确定形成市场力量。网络流量和用户数量属于形成市场力量的基础要素，该要素必须和其他要素结合在一起才能判断是否形成了市场力量。

    三是网络流量和用户数量的市场规模必须持续一定时间。数字经济具有高度动态性，短暂时间形成一定规模的网络流量和用户数量，不能作为市场力量形成的因素。笔者认为从互联网经济的特点出发，持续时间确定为两年时间为宜。当然这个时间具体的确定标准需要进一步讨论。

    (二)将数据的掌握和处理程度纳入市场力量的考量

    2016年5月，法国竞争管理局与德国联邦卡特尔局共同发表题为《竞争法与数据》的研究报告指出，在评估数据是否真的有助于产生或维持市场力量时，竞争执法部门需要评估数据带来了多大范围的经济优势；在考虑数据与市场力量的相关性时，通常会考虑两个因素：一是数据的稀缺性(复制的可能性)；二是数据搜集的规模与范围对企业竞争力的影响。由于数据是数字经济下的重要资产，因此经营者对市场数据的掌握程度应当成为评估其市场力量的一个因素。对数据的掌握和处理程度可分为以下几点：一是获得数据的成本。主要从数据的可获得性、数据获得的难易程度、数据拥有者对数据的保护、从第三方获取数据的可能性几方面来考虑。数据虽然并不是一个有限的资源，但搜集数据需要时间、财力、人力等资源消耗，不同数据的获得成本不同。通常来说，数据获得的限制越少，搜集所消耗的成本越低，相关市场数据获得的壁垒越低，也就证明该相关市场的市场集中度较低，经营者拥有较大市场力量的可能性相对不高。二是掌握数据的范围。主要从经营者掌握数据的广度和深度进行分析，广度是指数据类型的多寡，深度指的是数据的精准程度。如果一个经营者掌握了相关市场多种类型的大量精确数据，则该经营者极有可能具备强大的市场力量。三是获得数据的质量。这里评价数据质量的标准是数据与竞争的相关性以及服务的平行使用或者用户多归属性(multi－homing)。数据与竞争的相关性，顾名思义，指的是经营者所掌握的数据是否与所涉竞争有关，换言之，如果经营者获得的数据能够提高经营者的价值，使其在市场的竞争中能够有更高的主动权，那么这些数据的相关性强、质量高。用户的多归属性是指用户的要求能够被多个中间人处理，该特性会弱化数据的集中度。当用户同时使用提供相似服务的几个产品时，需要观察这些产品之间的转换成本。如果用户在不同经营者提供的相似服务之间进行转换时，所付出的成本较高，或者数据很难在不同软件之间共享，则用户被锁定的可能性会更大，该经营者所拥有的数据质量越高，控制相关市场的能力也就越强。四是处理数据的能力。有学者认为，“大数据的运用不仅是存储数据、建立数据中心，关键是对数据的变现和分析，把不同的数据聚合，这才是大数据的价值来源。”因此，掌握大量数据并不一定代表拥有从数据中获得价值的能力，因而也不一定拥有市场力量。如果一个经营者既能掌握海量数据，又同时具备强大的数据处理能力，则一定程度上可以推测该经营者拥有较强的市场力量。

    (三)经营者提供的产品或服务用户的转换成本

    数字经济具有互补性、兼容性、消费外部性，由此又会产生对网络用户的转换成本和锁定效应。转换成本可以形成市场力量，把握平台经营者提供产品或服务的转换成本是否构成市场力量要关注以下两点:一是经营者对于转换成本的态度。由于消费外部性等的存在，转换成本不可避免。然而，经营者的态度对于转换成本的大小却有显著的影响。如果竞争者主动提供兼容的标准，提升产品的互用性，则转换成本将不会构成市场力量。反之，经营者对产品兼容设置种种障碍，提高产品互用性的成本，则转换成本可以构成市场力量。二是转换成本可能发生在消费者身上也可能发生在竞争者身上。商户为了生产兼容或互补的产品，需要和平台经营者进行谈判，此时产生谈判费用和其他交易费用；消费者为了使用新的网络产品，需要付出搜索费用、学习费用以及放弃类似里程计划这样因忠诚而获得的折扣。

    (四)经营者市场力量的持续时间

    由于数字经济下的市场具有高度动态性，在某些特殊市场，竞争者更迭速度较快，在某一时刻具有较大市场力量的经营者，可能很快就会被新的强有力的竞争者取代。有学者认为以价格和产出为中心的传统反垄断分析框架难以适用于动态市场的互联网市场，至少面临三方面的理论问题：第一，互联网领域市场结构时刻变化，执法机构做出竞争净效应判定的竞争环境易过时。第二，“主导地位”可能是重视研发的市场经营者的激励，限制获得支配地位或从中谋利可能抑制研发创新，损害消费者福利和经济增长。第三，即便可以认定反竞争行为和评估反竞争效果，由于这样的反竞争行为是暂时性的，执法矫正这一短暂的反竞争行为获得的额外好处很有限。正如Katz和Shelanski所言，在研发创新突飞猛进的熊彼特式经济环境中，任何一个单边商业行为引致的额外利润或造成的福利损失都是短暂的。在某一时刻认定带有负面影响，在另一时刻可能程度变小了，甚至反转为正面影响。因此，在关注某一经营者是否可能从事垄断行为时，要考量该经营者拥有市场力量的持续时间，时间越长，垄断的危险就越高。市场力量持续时间较短的经营者垄断威胁较小，在法律适用过程中，可以放松对该类经营者的关注，从而避免司法、执法资源的浪费。

    结语:优化营商环境下支配地位认定条款的重塑

    优化营商环境的重要性已经得到社会各界的普遍认同。从《反垄断法》到《优化营商环境条例》，一系列的制度建设，初步构建了保护市场自由公平竞争、持续优化营商环境的制度框架。然而，在数字经济领域一些超级平台进行的排他交易和剥削行为却未引起执法机构及时的回应。优化营商环境需要加强数字经济领域的反垄断执法，滥用市场支配地位执法是数字经济领域反垄断法实施的重点和关键。法治原则要求行政主体必须依法办事，严格依照法律规定做出行政处罚和行政裁决，如果立法规定不够明确或者难以适用，执法机构就有可能无所适从甚至回避执法。要想反垄断执法机构针对数字经济中的垄断行为积极执法，就必须在立法上为其提供内容明确、具有可操作性的法律制度。数字经济具有生态性和高度的动态性，流量和数据成为了市场竞争的主要手段。实践中，数字经济正在冲击着传统的经济制度，同时给行政执法带来诸多困难和挑战，但这不意味着对数字经济中可能出现的竞争问题听之任之，而是需要研究数字经济的发展特点，把握行业发展规律，通过制度改造来为反垄断执法创造条件，进而不断优化数字经济的营商环境。我国《反垄断法》自2008年8月1日正式实施以来，已有12年的历史。随着数字经济对人类社会的影响逐渐深刻，《反垄断法》的内容需要更新以顺应当前的经济形势，其中，评估市场支配地位的因素是需要重点调整的内容之一。即通过重塑《反垄断法》支配认定条款来指引反垄断执法机构认定数字经济下的支配地位。具体来说，应当重新考量支配地位的影响因素，把转换成本和数据的重要性纳入认定市场支配地位的考虑因素，全面考察数字经济的动态性及其带来的市场力量的变化。