案情回顾

2018年6月，原山东省工商局根据举报，对临沂市莒南县公共资源交易服务中心涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为进行调查。

经查，临沂市莒南县公共资源交易服务中心以防止工程建设项目招投标领域的腐败行为为由，利用行政权力，强制要求投资总额在50万元以下的项目招标人须采用资源交易系统自动抽取方式选聘招标代理机构，并印发了有关文件。原山东省工商局认为，该做法剥夺了招标人自行选择招标代理机构的权利，限制了招标代理机构之间的合法竞争，违反了《反垄断法》第三十七条的规定，构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。

2018年7月下旬，原山东省工商局约谈了莒南县人民政府和莒南县公共资源交易服务中心，并指出莒南县公共资源交易服务中心相关文件存在滥用行政权力排除、限制竞争的问题。莒南县公共资源交易服务中心承诺对相关文件进行修改。2018年9月，莒南县公共资源交易服务中心向原山东省工商局提交了《关于相关问题整改落实情况的报告》，表示已经对相关文件条款进行了修正，并报县政府批准印发。

办案人员谈体会——限定“随机抽取”招标方式让行业竞争缺位

2018年6月，有群众举报本案当事人在工程建设项目招投标工作中涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为。经查，当事人以防止工程建设项目招投标领域的腐败行为为由，利用行政权力，强制要求投资总额在50万元以下的项目招标人，须采用资源交易系统自动抽取方式选聘招标代理机构。

案件焦点及分析

本案调查中，这种随机抽取确定招标代理机构的方法，是否剥夺了招标人自行选择招标代理机构的权利，是否存在排除招标代理机构之间公平竞争的行为，是认定当事人是否构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的关键。

一是随机抽取是否剥夺了招标人自行选择招标代理机构的权利。

管理监督规范招投标活动是政府的一项社会管理职责，相关法律限定了政府部门的权力边界，要求政府应当遵循权力主体、权限内容、处理程序的合法性要求。这既涉及政府权力与招投标主体权利的关系，也涉及政府与社会、政府与市场的关系，其目的在于维护市场、社会自身的良性秩序。根据《招标投标法》等相关法律法规的规定，招标人有权自行选择招标代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。这限定了政府在选择招投标代理机构的权力边界，即政府不能替招标人在选择招标代理机构上作出决定。而随机抽取的方式恰恰剥夺了招标人依法享有的自主选择招标代理机构的权利，将招标人自主选择的权利用随机抽取的方式取代，是对招标投标科学机制的否定，没有贯彻国家层面制定的招投标指导性思路，是用所谓“运气”的方式来解决复杂的管理问题。

二是随机抽取是否存在限制公平竞争的后果。

招标人是根据招标代理机构的整体实力、产品报价、提供服务质量等方面因素进行考虑，最终择优选择的。这就要求招标代理机构不断加强自身技术实力、提升服务质量和市场诚信度，为招标人提供优质高效的服务，树立质优价廉的口碑，从而促使招标代理机构之间在价格、服务质量等方面展开竞争。而随机抽取的方式偶然性较大，招标人无法对招标代理机构的实力、价格、服务质量等竞争因素进行考量，招标代理机构只要符合招投标入围的最低条件，就没有必要也没有动力去加强自身实力、降低价格、提升质量，这可能导致综合水平不高的招标代理机构因“好运气”而中标，真正实力强、服务好、有竞争力的代理机构却被淘汰出局。这种方式对实力强、排名靠前的企业不公平，与招标采购鼓励充分竞争的宗旨相悖。长此以往，这种“劣币驱逐良币”现象会导致企业不关注自身实力的提高，只是寄希望于“好运气”，最终导致行业竞争的缺位，不利于行业的公平竞争和健康发展。

当事人行为定性

《反垄断法》立法目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者合法利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，这就要求行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力实施排除、限制竞争行为。

政府与市场是完全不同的两个领域，适用不同的行为规则，政府的职能是宏观调控、市场监管、社会管理等，市场经济中政府权力只能是立足于保障市场竞争秩序，而不能频繁运用行政权力划定市场的外部边界、对市场竞争实施限制、强制等。

根据《招标投标法》的规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。这就要求政府不能运用行政权力限制招标代理机构之间的合法竞争，而当事人规定随机抽取的方式的实质就是利用行政管理权力，强制剥夺招标人自行选择招标代理机构的权利，排除招标代理机构之间的公平竞争。因此，办案机关认为，当事人的行为违反了《反垄断法》第三十七条的规定，构成了滥用行政权力排除、限制竞争行为。

反垄断执法的目的在于维护公平竞争的市场秩序，提高经济运行效率。通过查办本案，办案人员深刻认识到，在查处滥用行政权力排除、限制竞争行为时，竞争推进和公平竞争审查已经成为反垄断工作的重要内容。

要实现市场的公平竞争、确立竞争政策基础性地位，只有通过高质量的反垄断执法。市场监管部门应加大反垄断执法力度，查处一批重大、典型案件，推动公平竞争审查制度有序实施，规范行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织、市场主体的行为，营造公平有序的竞争环境，普及竞争文化。（李守红、谢金涌，山东省市场监管局）

点评——不能以摇号的程序正义排除市场主体的正常竞争

2018年6月，原山东省工商局调查发现，本案当事人以程序正义为由，强制要求当地部分招标人采用资源交易系统自动抽取方式选聘招标代理机构，原山东省工商局依法认定其行为构成滥用行政权力排除、限制竞争。

当事人的行为是变相限定交易

《反垄断法》第三十二条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”禁止的是限定交易的行政性垄断行为。

限定交易为常见的行政性垄断行为，其表现形式多种多样：直接指定交易对象，如2016年榆林市环境保护局点名指定长城保险经纪公司陕西省分公司为榆林市投保环境污染责任保险的企业提供保险经纪服务；缩小交易对象范围，如2018年济南市城乡建设委员发文要求高层建筑太阳能热水系统应用产品从太阳能协会推荐的入围企业中选取；将交易对象选定归入行政机构职权范围，如2017银川市环保局通过政府采购程序确定了3家银川市污染源自动监控设施第三方运营服务中标单位，并发文要求各有关企业与这3家企业订立合同；通过行政机关影响力干预竞争，如江安县卫生和计划生育局以业主的身份遴选县级公立医院药品耗材配送企业并参与竞争性谈判，人为划定了经营范围，剥夺企业选择权，等等。

本案中，当事人虽未直接为招标企业指定招标代理机构，但通过行政权力强制企业通过资源交易系统摇号确定代理机构，使得招标企业无法自主选择代理机构，只能依赖系统摇号为其进行分配。同时，代理机构能否获得交易机会也全凭运气，同其市场经验、专业能力、人员配置和服务态度毫无关系，彼此无法展开有效竞争。当事人的行为限制了经营者的交易自由，排除、限制了市场竞争，构成变相限定交易的行政性垄断行为。

摇号程序排除了市场竞争

行政性垄断就其本质而言，是超越了法定权限的行政违法行为，是对市场竞争的不当干预。市场主体在法律的保护下，遵循市场规律进行经济活动，如无法律规定，行政机关不得介入干预。一旦行政机关超越法定权限，插手市场竞争秩序，无论其出发点是什么，只要相关行为排除、限制了竞争，即构成行政性垄断行为。

当事人以“反腐”为由，强制限定了招标企业对代理机构的选择方式。该行为从表面来看，为企业创造了公平的代理机构选任方式，防止了代理机构为达成交易而贿赂招标企业，而代理机构选任的不确定性，也可能预防政府权力寻租。涉案行为通过保障程序正义，意图达到维护企业、行政机关廉洁的目的，这使其有别于某些行政性垄断行为。但此行为的实质是超越了法律对其赋权的违法之举，通过强行介入招标企业同代理机构的经济活动，剥夺了招标企业自主选择代理机构的权利，排除、限制了代理机构之间的竞争。在追求程序正义的同时，当事人不仅存在越权行为，还扰乱了公平竞争的市场秩序。当事人看似“公平”的出发点，无法弥补其对竞争秩序的损害，而限定企业必须通过“随机抽取”方式进行招标投标，则构成滥用行政权力的行为。