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 《2016年加拿大知识产权执法指南》选译 【作者简介】周围，法学博士，武汉大学法学院/知识产权与竞争法研究所。  目录 1. 介绍 2. 知识产权法和竞争法概述 2.1 知识产权法 2.2 竞争法 3. 知识产权和竞争法的相互关系 3.1财产权 3.2 知识产权法 3.3 竞争法 3.4 相互关系（Interface） 4. 将《竞争法》应用于涉及知识产权的行为 4.1 竞争损害分析（Competition Harm Analysis）概述 4.2 适用原则 4.2.1 一般规定 4.2.2 一般规定的事项 4.2.3 《竞争法》之外可能被解决的事项 5. 知识产权背景下的分析框架 5.1 相关市场 5.2市场力量 5.2.1 市场集中度 5.2.2 进入的难易程度 5.2.3 水平效应 5.3反竞争效应 5.4 效率考量 5.5 业务理由 6. 竞争政策倡导 7. 《竞争法》在知识产权中的适用 7.1 涉及知识产权一般商业行为的假想案例 示例1 涉嫌侵犯知识产权 示例2 价格固定 示例3A 独占许可 示例3B 买方取消止赎权 示例4 独占合同 示例5 产量许可费 示例6 专利联营 示例7 取消互补产品的协议 示例8 拒绝许可知识产权 示例9A 产品切换（硬切换） 示例9B 产品切换（软切换） 7.2 涉及专利主张实体的行为 示例10 在主张专利的情况下作出的陈述 示例11 专利转让的执行 7.3 依规专利药品通知中的诉讼和解 7.3.1 介绍 7.3.2 根据《竞争法》第90.1条和第79条进行审查 7.3.3 根据《竞争法》第45条进行审查 示例12 进入分离和解（Entry-Split Settlement） 示例13 支付和解 示例14A 专利到期日之后的和解 示例14B 超过专利产品范围的和解 示例14C 虚假和解（Sham Agreement） 7.4 协同标准制定与标准必要专利 示例15 标准制定机构的知识产权披露政策 示例16 专利伏击 示例17 违反许可承诺 示例18 作出许可承诺后寻求禁令 1．介绍 今天的经济越来越多地以知识和创新为基础，并由信息和通信技术的迅速发展所驱动。新技术为人们提供经济、文化、社会和教育机会，以提高生产力，创造就业和财富的创新方式提出想法。知识产权的充分保护在促进新技术开发，艺术表现和知识传播方面发挥重要作用，所有这些都对知识经济至关重要。在这种情况下，知识产权成为企业盈利能力和增长的宝贵资产。然而，鉴于知识产权的重要性，还存在知识产权战略性地被用于从事反竞争行为的风险。 与其他类型私有财产的所有人一样，知识产权权利人从界定与保护权利人权利以排除他人使用其私有财产的财产法中获利。知识产权的特殊性在许多情况下必须由政府制定法律，赋予与知识财产与其他私有财产相当的财产权利。 知识产权法和竞争法是促进高效经济政府政策的两个互补性工具。知识产权法律通过为新的和有用的产品、技术和原创作品的创造者建立可执行的财产权，为创新和技术传播提供了激励。竞争法则被援用以保护这些相同的激励免受那些创造、增强或维持市场力量或以其他方式损害企业之间激烈竞争的反竞争行为的损害。鉴于竞争法可能对知识产权权利人转让或许可这些权利给他人的条款和条件以及知识产权受让人或被许可人的身份产生限制，这些《指南》旨在澄清那些竞争局认为是合适干预的情况，并说明不会要求《竞争法》干预的情况。 为了透明度，竞争局认识到提供根据《竞争法》处理知识产权信息的重要性。本《指南》阐述了竞争局如何看待知识产权法和竞争法之间的界限。它还解释了竞争局用来评估涉及知识产权行为的分析框架。 《指南》讨论了根据《竞争法》竞争局将设法限制于知识产权有关的反竞争行为以维护竞争性市场的情况。本《指南》阐释的方法基于这样一个前提，即《竞争法》一般适用于涉及知识产权的行为与适用于涉及其他类型财产的行为一样。 竞争局将《竞争法》适用于知识产权的整体方法如下： 竞争局可能将《竞争法》适用于涉及知识财产或产权行为的情形可分为两大类：不仅包含知识产权的行为以及仅涉及知识产权的行为。竞争局将适用《竞争法》的一般条款来解决前一种情形，而适用第32条（特别救济）来解决后一种情形。 - 在这两种情形下，竞争局并不推定行为违反了《竞争法》一般条款或需要适用第32条进行救济。 - 当涉及知识产权的行为需要根据第32条采取特殊救济时，竞争局将仅在本《指南》列举的极少数情况或有关知识产权法规不能救济时采取行动。 - 竞争局用于确定非知识产权形式财产权反竞争效应的分析框架具有足够的灵活性适用于涉及知识产权的行为，即使知识产权具有区别于其他财产行使的重要特征。情况将决定竞争局如何利用其执行的自由裁量权来回应涉嫌违反《竞争法》的行为。因此，当评估考虑设计知识产权业务安排的个人在评估违反《竞争法》的安排的风险时，应该咨询合格的法律顾问或联系竞争局。法律的最终解释取决于法庭和法院。 在制定这些《指南》时，竞争局应考虑到当前的全球经济和技术环境，特别是许多行业发生的快速技术变革。竞争局也要考虑到其过去的执法经验、加拿大判例法和其他司法管辖区（如美国和欧盟）发布的指导性文件。竞争局认识到竞争与知识产权政策之间的界限不断发展，单一的执法方式不可能适用于所有的司法管辖区。因此，为确保加拿大知识产权与竞争法、竞争政策之间的适当协调，主席团与加拿大知识产权局签署了一项谅解备忘录。这有助于确定双方共同利益的领域，并促进两个机构之间的讨论。 本《指南》的其余部分分为六章： - 第2章讨论知识产权法的目的，列举处理知识产权的各种法规，审查竞争法的目的并列举与知识产权有关法律的主要规定； - 第3章讨论了知识产权法和竞争法的互相关系； - 第4章概述了适用《竞争法》一般条款和第32条于涉及知识产权的商业行为的一般原则； - 第5章描述了竞争局对知识产权特殊性十分敏锐的分析框架； - 第6章讨论了竞争局促进竞争的任务，这可能包括介入知识产权被定义、加强或不适当延长的知识产权诉讼； - 第7章提出了一个论题和一系列假设情景，以说明竞争局如何将《竞争法》适用于涉及知识产权的各种商业行为，包括：价格固定；独占许可；缔约；专利联营；竞争者合作；拒绝许可；产品切换和药品行业专利侵权诉讼的和解；虚假和误导索赔的发送以及标准制定机构范围内的某些形式的行为。 2.知识产权法与竞争法概论 2.1知识产权法 知识产权法创设合法可执行的私人权利，在不同程度上保护信息、表现和想法的形式和/或内容。这些法律的主要目的是界定这些权利的范围，并确定在何种情况下被侵犯或被违反来促进创新和创造力。虽然每个知识产权相关法规的保护性质和范围均不相同，但通过保护专有权，知识产权法提供了追求科学、艺术和商业活动的激励，这原本是不会被追求的。 在《指南》中，知识产权包括根据《专利法》、《商标法》、《版权法》、《工业品外观设计法》、《集成电路布局法》和《植物育种者权利法》授予的权利。加拿大知识产权局授予或注册了五种知识产权：专利、商标、版权、工业设计和集成电路拓扑。“知识产权”一词也包括在普通法和《魁北克民法典》中提供保护的知识财产，包括商业秘密和未注册商标。 - 专利 专利包括新的发明（过程、机器、产品和合成物）或对现有发明新的有用的改进。专利授予发明人有权在提交申请之日起20年内排除他人在加拿大境内制作、使用或销售发明。专利申请包括对本发明的完整描述将在提交18个月后向公众公开。 - 商标 商标是将个人或组织的商品或服务于市场上其他人的商品或服务区分开的单词、声音或设计（或这些元素的组合）。注册保护商标免于滥用，并且给予商标权人可续展的15年期限内在加拿大使用该商标和与商标注册的商品和/或服务相关的排他权。 - 版权 版权是在有限期限内创作、复制、出版或演绎原创文学、艺术、戏剧或音乐作品（包括计算机程序）的唯一权利。版权页适用于演出、录音和通信信号。一般来说，版权保护期限及于作品完成后、作者去世前的剩余时间及作者去世后五十年。 - 工业品外观设计 工业品外观设计包括应用于成品的形状、结构、图案或装饰的视觉特征，或这些特征的任何组合。外观设计必须具有吸引眼球的特征。要符合注册的要求，涉及必须是原创的。注册提供在加拿大境内10年的排他的、法律上可执行的权利。 - 集成电路布局 集成电路布局是在集成电路产品或布局涉及中的电子电路的三维结构。注册为原创电路设计提供长达10年的专有权，并且保护可以扩展到布局设计以及成品。 - 植物育种者权利 加拿大制品检验局执行《植物育种者权利法》，该法授予植物新品种的所有者排他性地生产、销售繁殖材料。对于各种树木或藤蔓（包括砧木），可为其提供长达25年的法律保护，并为所有其他植物品种提供20年的法律保护。需要注意的是，根据知识产权相关法规，可以采取一些救济措施来防止滥用。例如，根据《专利法》第65条的规定，专利授予三年后，一方可以向专利局执法人员申请通过不当限制许可条件的专利涉嫌滥用。如果专利局执法人员认定了滥用行为的存在，则可采取一系列行动，包括撤销专利或要求专利以执法人员认为合理的条款许向申请人许可。 2.2竞争法 竞争法的基本原则是竞争性市场最有利于公共利益，因为社会普遍认为这将促进资源的有效分配。竞争法旨在防止企业不适当地创造、增强或维持市场力量，这会破坏竞争，而且还无法提供可抵消的经济利益。市场力量是指企业将价格、产出、质量、品种、服务、广告或创新等竞争的一个或多个方面在可持续的时间内显著偏离竞争水平且仍可盈利的能力。但是，如果一个企业完全通过拥有优秀的产品或流程、引入创新商业实践或其他特殊表现而获得市场力量，那么该企业就不会违反《竞争法》。 《竞争法》规定竞争局有必要干预商业行为，包括涉及知识产权的行为，可分为两类：涉嫌刑事犯罪的商业行为和包含审查事项的商业行为。若干审查事项条款表明，竞争局在介入前必须表明该行为实质性减少或阻止竞争。 刑事犯罪包括共谋（第45条）、串通投标（第47条）和某些形式的误导广告和有关欺骗性市场行为（第52条-55条）。这些规定不需要证明市场量或反竞争效应。其中一些行为（第45条、47条、51条和52条第1项）需要在主观上具有犯罪意图；即证明被告有实施犯罪行为的必要意图。 需要审查的事项通常是促进竞争的，可能在某些情况下显著限制竞争。审查事项包括误导性广告和有关欺骗性市场行为（第74条第1项-第6项）、拒绝交易（第75条）、价格维持（76节）、独家交易、捆绑销售和市场限制（第77条）、滥用市场支配地位（第79条）、竞争者间的反竞争协议或安排（又称为“核心卡特尔”）（第90条第1项）以及经营者集中（第92条）。 当法院判决一个企业违反《竞争法》的刑事条款，则可以处以罚款、监禁和禁止令。此外，当事人可以提起私人诉讼寻求损害赔偿。关于审查的事项，法庭可发出多种救济命令，其中一些会限制私人的财产权。例如，过去当法庭认为拟议的经营者集中可能实质性损害或阻止竞争，就会下令参与经营者集中的企业剥离包括知识产权在内的资产，从而凌驾于财产所有人获得或处分其私有财产的权利之上。同样的，滥用支配地位条款下的救济也涉及影响知识产权的命令。 根据《竞争法》的特殊救济措施，第32条规定若发现企业使用专利、商标、版权或已注册的集成电路布局拓扑图所授予的排他权和特权不当地限制贸易或减少竞争，则联邦法院有权根据总检察长的申请作出救济命令（参见本《指南》4.2节）。 当联邦法院根据第32条有表采取特殊补救措施时，可以发布救济命令，声明与反竞争适用有关的任何协议或许可无效，要求获得知识产权许可（商标除外），撤销知识产权或指导其他事项以防止反竞争的使用。该条款赋予总检察长法定权力，在广泛的情况下进行干预，以补救不当减少或阻止涉及行使法定知识产权的竞争。在实践中，总检察长很可能只根据竞争局执法人员的建议寻求《竞争法》规定的救济令。 3. 知识产权和竞争法之间的相互关系 3.1财产权 私有财产是市场经济的基础。财产所有者被允许从其财产的创造和使用中获利。在市场体系中，通过授予所有者排除他人使用其财产，迫使那些希望使用它的人进行协商或议价，从而回报所有者。这有助于激励投资发展，并促成私有财产的交换，从而促进了市场的有效运作。 3.2 知识产权法 知识产权具有使所有者难以物理地限制对其使用并行使其权利的特质。有形财产所有者可以采取适当的安全措施来保护其未经授权的使用，例如把它锁起来。但艺术作品或发明创作者一旦披露或传播，就难以阻止创作者的财产被复制。这种情况正在恶化，因为知识产权虽然研发昂贵，但往往比较容易和低廉的复制。知识产权也通常是非竞争性的，也即两个或更多人可以同时使用知识产权。一家企业正在使用新颖的生产流程，这并不能组织另一家企业同时使用相同的流程。相比之下，一家企业对有形财产的使用可以防止另一家企业的同时使用。 因此，知识产权法赋予知识产权权利人单方面排除他人使用其财产的权利。虽然每个与知识产权相关的法规都在不同程度上赋予这种权利，并且这种权利可能受到不同法规的限制，所有的法规都旨在让知识产权权利人通过市场贸易和交换最大化知识产权价值。这种对知识产权回报的要求增强了对知识产权投资和未来创新的激励，就像其他形式的私有财产一样。除未注册商标和其他普通法权利的保护外，知识产权的法律保护是不在知识产权范围之外的知识产权法定制度的一项功能。 3.3 竞争法 作为私有产权基础的排他权是有效竞争市场所必需的，所以《竞争法》的实施很少会干扰这一基本权利的行使。若竞争者或潜在竞争者之间存在共谋、协议或安排；当反竞争行为产生、增强或维持市场力量；或当企业实施欺骗性市场行为时，根据《竞争法》的执法活动将可能被批准。 3.4 相互关系 知识产权和竞争法对于市场的有效运行都是必不可少的。知识产权法提供与其他私有财产相当的财产权，从而为权利人投资创造和发展知识产权、鼓励有效使用和市场内知识产权的传播提供激励。适用《竞争法》于涉及知识产权的行为有可能会阻止那些妨碍货物和技术有效生产和扩散以及新产品创造的反竞争行为。通过竞争法的适用促进竞争性市场符合知识产权法的目标。 4. 适用《竞争法》到涉及知识产权的行为 4.1竞争损害分析概述 一般来说，竞争局确定竞争性损害是否来自特定类型的商业行为包括五个分析步骤： - 识别行为； - 界定相关市场； - 通过检视相关市场的集成程度和进入条件以及其他因素，确定被审查企业是否拥有市场力量； - 评估行为是否会实质性减少或阻止相关市场的竞争；和 - 酌情考虑任何相关的效率理论或正当的商业理由。 这种分析适用于所有行业和各种类型的商业行为，并且具有足够的灵活性，以适应多种形式知识产权保护以及知识产权与其他类型财产之间的差异。例如，在界定相关市场和确定企业是否具有市场力量时，竞争局需要考虑各种形式的知识产权保护之间的差异。此外，虽然与特定产品或流程相关的知识产权通常是通过由法律创设并受法律保护的，因此与其他形式的财产权不同，排除他人适用产品或流程的权利不一定会赋予所有者市场力量。在确定了相关市场和审查因素，如市场集中度、进入障碍和技术革新之后，竞争局可以确定一个有效知识产权的所有者是否具有市场力量。知识产权各种有效替代品的存在和/或其他企业进入市场的高概率（通过“革新”或“跨越”任何表面上根深蒂固的立场）可能会导致竞争局得出知识产权没有赋予其所有者市场力量的结论。 虽然《竞争法》的刑事犯罪条款不需要查明市场力量，但根据许多需审查事项的条款，只有在企业参与产生、增强或维持市场力量的反竞争行为的情况下才能适用《竞争法》作出处罚。再次，与所有形式财产的做法相一致，若知识产权所有者通过持有优质的产品或流程、引入创新的商业惯例或其他卓越的表现形式获得市场力量，则竞争局并不认为知识产权所有者违反了《竞争法》。 许可时知识产权所有者授权他人使用知识产权的常用方法。在绝大多数情况下，许可时有利于竞争的，因为它有助于更多的当事人适用有价值的知识产权。在评估特定许可安排是否引发竞争问题时，竞争局审查许可协议的条款是否用于产生、增强或维持许可人或被许可人的市场力量。竞争局将不会考虑涉及知识产权的许可协议是反竞争的，除非许可协议相较于没有许可的潜在反竞争条款的情况实质性减少竞争。 4.2 执法原则 在《竞争法》的若干条款中具体提到了知识产权。竞争局可能将《竞争法》适用于涉及知识财产或产权行为的情形可分为两大类：不仅包含知识产权的行为以及仅涉及知识产权的行为。竞争局将适用《竞争法》的一般条款来解决前一种情形，而适用第32条（特别救济）来解决后一种情形。竞争局的做法符合第79条第5项，该法条规定仅行使知识产权的行为并不构成滥用支配地位条款的反竞争行为，同时，在第32条规定的极少数情况下，仅行使知识产权权利也会引发竞争问题。 4.2.1 一般条款 单纯行使知识产权并不会引发《竞争法》一般条款的关注。竞争局将行使知识产权权利界定为所有者单方面排除他人使用知识产权的权利。竞争局认为知识产权所有者的使用或不使用知识产权均为行使知识产权。 单方面行使知识产权排他权并不违反《竞争法》的一般条款，无论竞争受到何种程度的影响。否则将有效地消除知识产权，损害或消除其所创造的经济、文化、社会和教育效益，并与竞争局知识产权与竞争法普遍互补的潜在观点不一致。 当知识产权构成独立实体之间的协议或安排的基础时，无论是以转让、许可安排或使用或实施知识产权的协议等形式，若涉嫌竞争性损害源自这种协议或安排且不仅是单纯地实施知识产权的行为时，竞争局将适用《竞争法》的一般条款。 以这种方式适用《竞争法》可能会限制知识产权所有者向谁以及如何许可、转让或出售知识产权，但不会对知识产权所有者的基本权利提出挑战。如果知识产权所有者向企业或集团许可、转让或出售知识产权，且若无这个安排就会构成实际或潜在竞争者，并且如果这种安排会产生、增强或维持市场力量，竞争局可能会根据竞争法的相关条款质疑这个安排。本《指南》第7部分提供了一系列的假设案例来说明竞争局如何审查《竞争法》下的知识产权许可、转让或出售。 这种做法与竞争法庭在Tele-Direct案和Warner案中的判决一致。在这两个案件中，法庭认为单纯实施知识产权拒绝许可专利给申诉人并未违反《竞争法》的一般条款。在Tele-Direct案中，法庭表示竞争性损害不能仅源自拒绝许可。 这种执法方法的基础在于，知识产权所提供的市场条件和差异优势应该在很大程度上决定着在与知识产权相关的市场中利用知识产权产生的商业回报。如果一家企业利用知识产权保护参与产生、增强或维持《竞争法》禁止的市场力量的行为，则竞争局可能会进行干预。 当两家以上企业的联合行为减少或阻止竞争，竞争性损害通常不仅来源于单纯实施知识产权拒绝许可的行为。在诸如联合滥用市场支配地位或经营者集中、限制企业间竞争等行为的程度上，知识产权的存在不应成为缓解因素。同样的，知识产权的存在不应该是共谋或串通投票等涉及犯罪行为的例外或缓解因素。所有这些涉及知识产权的行为类型都可以根据《竞争法》的一般条款来审查。 减少或阻止竞争的知识产权转让是另一个竞争性损害不仅来源于单纯是是知识产权排他权的情形。这方面的两个例子是当许可人将非专有产品与其知识产权所涉及的产品相结合时以及当一家企业通过独家合同有效地将其市场力量扩展到其专利期限之后。无论在哪种情况下，如果行为导致产生、增强或维持市场力量，从而实质性减少或阻止竞争，竞争局可能会进行干预。有时在审查中，似乎只是拒绝许可或允许他人使用企业的知识产权, 结果却包含了超越这种拒绝的行为。超越单方面拒绝授予知识产权的行为可以根据《竞争法》的一般条款来进行执法行动。例如，若一家企业通过系统性购买知识产权的控制集合（controlling collection）获取市场力量，然后拒绝对他人实施许可，这种行为实质减少或阻止与知识产权有关的市场竞争，竞争局可以将这些权利的获得视为反竞争的。如果该行为符合《竞争法》第91条规定的经营者集中的定义，竞争局将根君经营者集中条款审查收购事项。如果行为不符合经营者集中的定义，竞争局将根据《竞争法》第79条（滥用支配地位）或第90条第1项（竞争者间的协议）来审查。没有收购，所有者仅拒绝许可知识产权将不可能引起关注。 4.2.2 一般条款的例外事项——第32条 在《竞争法》的特别救济部分，只有第32条考虑到单纯形式知识产权可能引发关注，并导致竞争局试图让总检察长向联邦法院提出特别救济的申请的可能性。第32条很少被适用。只有在符合本条规定的情况和所称竞争性损害直接来自拒绝的情况下，竞争局将寻求单方面行使第32条规定的知识产权排他权的救济措施。这种情况要求联邦法院平衡知识产权保护体系和特定市场中更大竞争里的公共利益。一般来说，竞争局建议总检察长在其认为没有适当的补救措施的情况下，根据第32条向联邦法院提出申请。 根据第32条的执行，要求证明竞争已被过度限制、阻止或减少。竞争局预计，只有在某些狭义的情况下才需要这种执法行动。竞争局通过两个步骤的分析来确定知识产权的行使是否达到这个限度。 在第一步中，竞争局将确定，单纯地拒绝（通常表现为拒绝许可知识产权）已经对竞争产生了不利影响，其程度在相关市场上被认为是实质性的。相关市场不同或明显较大于直接因知识产权行使而产生的知识产权客体或产品或服务。仅通过以下因素的组合来满足这一步骤： i. 知识产权的持有人在相关市场具有市场支配地位；和 ii. 知识产权是参与相关市场的企业的必要投入品或资源，换言之，拒绝允许他人使用知识产权，阻止其他企业在相关市场上有效竞争。 在第二步中，竞争局将确定启动对知识产权权利人的特殊救济不会对权利持有人或其他人参与或投资研发的激励作出实质性的改变。作为分析的一部分，竞争局将考虑拒绝对知识产权进行许可是否扼杀了进一步的创新。 如果因素i和ii具备且满足第二步的条件，则竞争局可以得出结论认为，投资研发的激励将会被拒绝上海，并且特殊救济将有助于重新调整这些更大竞争中公共利益的激励。 竞争局承认，只有在非常罕见的情况下，每个因素才能被满足。尤其是，竞争局预计在大多数情况下，第32条补救措施可能会破坏创新激励措施。然而，每个因素都可能出现的一个例子就是网络行业。当知识产权保护和网络规模相关的实质性积极效应的结合可能产生或巩固大量的市场支配地位，以便受保护的技术对于竞争对手的产品而言是必不可少的。在这种极端的情况下，知识产权保护可以有效地排除其他经营者进入市场并从事产生。但是，令竞争局仍然感到满意的是，向知识产权权利人援引特别的补救办法不会在总检察长项联邦法院提出特别补救申请之前对权利人或其他人从事或投资研究与开发的激励作出实质性的改变（参见示例8）。 4.2.3 《竞争法》之外可能被解决的事项 非法延伸知识产权可能包括反竞争行为。这可能涉及专利持有人主张其专利覆盖本不属于其专利范围内的产品或经销商虚假表示其为商标产品的官方被许可人。或者，竞争局可能受到侵犯合法知识产权行为应以竞争为由合法化的投诉。在这种争议中，竞争局将使用将行使其强制执行的酌处权。但在大多数情况下，竞争局将选择将该事项交由适当的知识产权主管部门根据适当的知识产权法规解决（参见示例1）。 根据上文第4.1节所述，竞争局的分析方式具有足够的灵活性，以适应知识产权的具体特点和扩展至不同知识产权的不同保护范围和强度。以下信息强调了在分析设计知识产权的商业行为时，竞争局如何考量这些因素。 5.知识产权背景下的分析框架 5.1相关市场 相关市场为评估市场力量提供了实践工具。当反竞争性关注是可预期的（即行为有可能具有未来的反竞争效应）时，相关市场通常适用假定垄断者测试（Hypothetical Monopolist Test）来界定。 当反竞争行为可追溯时（即该行为已经具有反竞争效应），使用假定垄断者测试可能会导致关于替代品可用性和市场势力存在性的错误结论。因此，联邦商业公平竞争局（Competition Bureau）在确定相关市场时，考虑了任何可能发生在调查之前的被指称的反竞争行为的影响。关于这点，竞争局同时分析了市场界定和竞争效应。 对于涉及知识产权的行为，竞争局可能会基于以下界定相关市场：构成知识产权的无形知识或专有技术，基于知识产权的工艺流程，或由知识产权产生或并入知识产权的最终或中间产品。 当把知识产权和使用了知识或专有技术的任何技术或产品分开时，界定关于无形知识或专有技术的市场可能很重要。例如，两家公司合并，这两家公司分别将类似的专利授权给不同的独立公司，而独立公司又利用这些专利来开发自己的工艺流程技术。如果两种版本的专有技术为彼此相近的替代品，如果没有（或很少有）专有技术的相近替代品，如果有障碍阻止取代合并公司专有技术的概念研究的发展，这样的合并可能会减少专利技术的相关市场上的竞争。如果保护合并公司技术的专利范围足够广泛到可以防止其他人“革新”专利技术，或者如果开发此类专有技术需要专门知识或资产，而潜在的竞争对手不太可能及时开发或获得，足以限制相关市场物价上涨时，则最后的条件可能会得到满足。 在涉及知识产权许可的案例中，竞争局一般将许可证视为被许可人有权使用知识产权的贸易条件。竞争局并没有就许可证界定相关市场，而是侧重于被许可人实际上受保护的合法权利（即无形知识或专有技术、工艺流程、最后或中间商品）。 竞争局不单独以研发活动或创新工作来界定市场，而通常专注于价格或产出效应。但是，减少受到监督或限制的企业的创新工作或阻止其他企业创新的行为可能具有反竞争性。恰当的相关市场界定或释义将具体取决于创新工作所针对的知识或专有技术、工艺流程、最终或中间商品。 5.2市场力量 5.2.1市场集中度 涉及知识产权的行为是否会在相关市场上增加市场势力取决于一些因素，包括市场上的集中程度、进入条件、技术革新速度、企业“越过”似乎已明确的立场的能力和水平效应（如果有的话）。竞争局对这些因素进行评估的顺序可能会有所不同，这取决于《专利法案》（The Patent Act）的规定和相关市场的情况，竞争局在《专利法案》的规定下检查各类行为。 联邦商业公平竞争局检查市场集中程度，以初步了解相关市场的竞争力。一般来说，相关市场中的企业越多，任何一家单方面行动的企业或者任何合作行动的企业越不可能通过受检查的行为来提高或维持市场势力。然而，高度的集中不足以证明该行为将创造、增强或维持市场势力的结论。对于进入壁垒较低的行业，技术革新速度较快的企业，和“革新”或“越过”以前控制着市场主导地位的技术的企业，尤其如此。 为了衡量中间或最终商品市场的集中度，竞争局代表性地计算了确定为相关市场实际参与者的公司的市场份额。这些包括确定为目前提供需求替代产品的公司以及代表这些产品潜在供应来源的公司（例如，可能以最小投资在相关市场上响应价格上涨的公司）。为评估市场集中度，不能快速响应价格上涨或其进入需要大量投资的企业不被视为相关市场的参与者。也就是说，这些公司的潜在竞争影响将被视为评估讨论中的行为是否有可能大幅度减少或防止竞争的一部分。 竞争局一般不会质疑拥有不到35％市场份额的公司的行为。市场份额超过35％表示情况可能需要进一步审查。市场份额可以根据企业的整体实际产出、总销售额（美元或单位）或总产能（已使用和未使用）计算。但是，在涉及知识产权的案例中，有些因素可能难以评估。因此，竞争局对市场势力的评估可能集中在定性因素，比如进入相关市场的条件，知识产权发展是否正导致技术变革的步伐加快，以及买家、市场参与者、行业和技术专家的意见。 5.2.2市场进入难度 联邦商业公平竞争局审查了企业进入相关市场的难易程度，以确定新进入者是否有能力抑制任何可能由知识产权行为引起的市场势力的创造、增强或维护。当评估知识产权相关市场的效应时，进入条件往往比市场集中度更重要。例如，技术变革快速发展的迹象以及企业能够“革新”或“越过”似乎已明确的立场的可能性是重要的考虑因素，在许多情况下，这可能会充分解决潜在的竞争问题。 竞争局还考虑了行为本身在多大程度上建立或已经建立了进入壁垒，或者诱使或已诱使竞争对手退出市场（见示例3B和4）。由于包含专业知识的与开发资产相关的沉没成本，进入知识产权占重要地位的市场可能很困难。此外，知识产权可以增加独立于任何行为的进入门槛。 5.2.3水平效应 在评估涉及知识产权的行为的竞争效应时，无论是并购交易、许可证协议还是其他形式的合同协议，竞争局重点关注行为是否会产生水平的反竞争效应，换句话说，生产替代品或潜在生产替代品的企业的结果（见示例3A和3B）。 即使协议可能是纵向的，例如某制鞋企业对某零售鞋店的收购，或某食品生产商被许可使用特定食品添加剂的权利，这些仍然可以在相关市场中产生水平效应（见示例4）。 5.3反竞争效应 行为必须产生水平效应，竞争局才会得出该行为有反竞争性的结论。在这方面，竞争局将分析该行为是否提高了公司在定价和产出上单方面或协调运用市场势力的能力。 如果行为增加竞争对手的成本，则可能会产生反竞争的水平效应。例如，某项交易可以妨碍或提高竞争对手获取重要投入的成本。一家企业向另一家企业出售知识产权的使用权，这种知识产权许可证转让协议在本质上是纵向的，但可能会产生水平效应，特别是如果许可人和被许可人在没有许可证协议的情况下成为了实际的竞争对手。另外，如果减少创新活动的行为会妨碍产品或工艺流程市场的潜在竞争，则该行为可能具有反竞争力。 5.4效率考虑 竞争法的一个基本目标是通过激烈的竞争来确保资源的有效利用。然而，限制竞争有时候可以更有效地利用资源。对于涉及知识产权的协定、协议和交易来说，尤其如此，这些协定、协议和交易本质上是纵向的并包含互补因子。此外，可能存在因产生效益而使创造或增加市场势力合理的实例。事实上，这一原则与知识产权法律提供的保护一致，通过促进创造使产品选择、质量、产出和生产力长期增长的有价值的作品或工艺流程，鼓励动态效率和竞争。在为投资提供激励的同时，知识产权法律给予受保护作品的专有权，这可能导致临时市场势力。因此，竞争局在分析知识产权案件中的效率时，既要考虑行为的短期影响，又要考虑行为的长期影响。在竞争对手和合并企业间的协定或协议的情况下，《专利法案》第90.1条和第96条明确承认效率。 如果竞争局得出结论，认为某行为有可能大大减轻或妨碍《专利法案》第90.1条或第92条下的相关市场竞争，则当事人及时提供证据证实其情况时，竞争局将评估该行为带来的或可能带来的效率增益是否大于和抵消了行为所产生的反竞争影响。《合并实施指南》第12部分更全面地介绍了竞争局分析效率的方法。 5.5商业理由 在根据《专利法案》第79条评估涉及知识产权的行为是否具有反竞争的目的时，竞争局应考虑该行为的任何有利于竞争的理由。例如，知识产权所有者和分销商之间的许可证协议可能限制品牌内部的竞争，但同时会促进品牌间的竞争。两个潜在竞争对手之间的许可证协议也可能导致本不会被开发的产品重新得到开发。上述各例中，市场竞争度可能会有所提高。 6.竞争政策倡导 竞争局可以利用其授权来促进竞争和资源的有效分配，以介入关于知识产权适当范围、定义或广度的政策讨论和辩论。当竞争局认为将竞争视野引入当事双方均不会提出的诉讼是很重要时，也可以寻求许可介入联邦法院和高等法院的案件。在其他诉讼中，当竞争局认为知识产权可能被不适当地定义、加强或延伸时，可以寻求许可介入，就知识产权的保护范围作出陈述。 商业公平竞争局向联邦上诉法院（FCA）申请并被许可介入Apotex和Eli Lilly的诉讼中，这是竞争局倡导竞争政策的一个实例。在这个案例中，竞争局认为，专利权转让可构成一项违反《专利法案》第45条规定的过度减少竞争的协定或协议。这一立场意味着《专利法案》第50条赋予了专利权人转让其专利的权利，并不排除该法案适用于专利权转让协议。竞争局的介入是为了保护其在专利权方面执行《专利法案》的能力。联邦上诉法院同意竞争局的立场，并指出“该解释与联邦商业公平竞争局的《知识产权实施指导方针》一致”。 声明：凡资讯来源注明为其他媒体来源的信息，均为转载自其他媒体，并不代表本网站赞同其观点，也不代表本网站对其真实性负责。您若对该文章内容有任何疑问或质疑，请立即与中国公平竞争网(www.zggpjz.com)联系，本网站将迅速给您回应并做处理。邮箱：zggpjz@163.com |
