国家市场监督管理总局网站公布了该局办理的几个反垄断执法案例。看过后想到几件事。

       反垄断委员会与反垄断执法机构

       《中华人民共和国反垄断法》第九条规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。

       原先国务院反垄断执法机构有国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会和商务部三家。工商部门负责非价格垄断协议、非价格滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争行为的反垄断执法；发改部门负责反价格垄断的执法；商务部门主要负责经营者集中行为的反垄断审查。国务院反垄断委员会设在商务部。

       反垄断执法“三驾马车”是历史形成的。在2008年《反垄断法》出台时，社会上就普遍认为，应该设立一个专门机构统一实施反垄断执法。

       但要将三个部门的反垄断职能析出、整合却是件大事。一时半会也下不了决心。

       这次国务院机构改革力度大。根据《深化党和国家机构改革方案》（中发〔2018〕11号），国家工商行政管理总局的职责，国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，商务部的经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室等职责，整合到新组建的国家市场监督管理总局，承担反垄断统一执法。

       国家市场监督管理总局已经开始履行国家发改委和商务部的反垄断执法职能。

       价格垄断案和集中未申报案

       举两个案例。

       1．国市监价监处罚〔2018〕5号行政处罚决定书

       （http://samr.saic.gov.cn/gg/201807/t20180720_275163.html）

       2017年11月，市场监管总局对当事人深圳中理外轮理货有限公司达成并实施垄断协议行为进行调查。经查明：当事人与深圳中联理货有限公司（深圳中联）两家企业均在深圳港西部港区开展理货业务。招商局物流集团有限公司对当事人和深圳中联各持股50%，但对深圳中联不具有相对控股地位。当事人和深圳中联独立开展生产经营，属于具有竞争关系的经营者。当事人与深圳中联达成并实施划分市场份额的协议，在2013年5月至2016年8月期间将深圳港西部港区市场份额进行五五划分，并常态化沟通理货费率，联合推高理货市场价格。

       当事人提出陈述、申辩意见：2017年9月15日之前，理货服务费实行原交通部制定的政府指导价。当事人与深圳中联之间不具有竞争关系。

       市场监管总局复核：当事人的陈述、申辩意见不成立。无论理货价格属于政府指导价还是市场调节价，经营者均应当自主定价。当事人与深圳中联具有竞争关系，应当开展公平竞争。

       市场监管总局最后认定，当事人与深圳中联作为具有竞争关系的经营者，于2013年5月至2016年8月通过价格协调的方式进行客户转移，并每年对超出市场划分部分收入进行划转，排除和限制了竞争，属于达成并实施“分割销售市场”垄断协议的行为；两者相互交换理货价格信息，共同推高深圳港西部港区理货市场价格，限制了价格竞争，属于达成并实施“固定或者变更商品价格”垄断协议的行为。

       依据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款和第四十九条的规定，市场监管总局决定对当事人处上一年度相关销售额4%的罚款，计2,014,056元。

       对深圳中联理货有限公司，市场监管总局以国市监价监处罚〔2018〕6号行政处罚决定书，处上一年度相关销售额4%的罚款，计1,149,052元。

       2018年6月11日，国家市场监督管理总局还对深圳4家拖轮公司达成并实施垄断协议的行为作出国市监价监处罚〔2018〕1号、2号、3号、4号行政处罚决定。

       多说一句，这些处罚案件中的处罚对象都是对交通港航企业。是这些企业容易搞价格垄断，还是被反垄断执法机构盯上了，这就不好说。

       2．国市监处〔2018〕10号行政处罚决定书

       （http://samr.saic.gov.cn/gg/201809/t20180911_275918.html）。

       根据《反垄断法》《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》，市场监管总局于2018年2月27日依法对当事人云南省城市建设投资集团有限公司收购成都环球世纪会展旅游集团有限公司股权涉嫌未依法申报违法实施经营者集中案进行立案调查。

       市场监管总局调查认定，当事人与成都会展原股东签署股权转让及增资协议，取得成都会展控制权，符合《反垄断法》第二十条规定，构成经营者集中。

       当事人和成都会展2015年度中国境内营业额，达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，属于应当申报的情形。

       交易各方2016年5月24日签署股权转让及增资协议，2016年6月17日完成交割。在此之前未依法申报，违反了《反垄断法》第二十一条，构成未依法申报的经营者集中。

       市场监管总局就当事人收购成都会展股权对市场竞争的影响进行了评估。评估认为，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的影响。

       根据上述调查情况和评估结论，根据《反垄断法》第四十八条、第四十九条和《暂行办法》第十三条规定，2018年8月22日市场监管总局对当事人处以30万元人民币罚款的行政处罚。

       机构整合与职能划转

       这次国务院机构改革中，反垄断执法机构得到整合。原国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局、国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局、商务部反垄断局消失了；国家市场监督管理总局反垄断局出现了。

       反垄断执法职能也集中到市场监管总局。

       根据《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》，内设机构反垄断局的职能是：拟订反垄断制度措施和指南，组织实施反垄断执法工作，承担指导企业在国外的反垄断应诉工作。组织指导公平竞争审查工作。承担反垄断执法国际合作与交流工作。承办国务院反垄断委员会日常工作。

       国务院于7月11日对国务院反垄断委员会组成人员作了调整。同时明确国务院反垄断委员会办公室设在市场监管总局，承担国务院反垄断委员会日常工作。

       在这批行政处罚文书中，职能划转也得到了体现。

       市场监管总局2018年7月27日公告了国家发改委2018年1月26日对两家天然气公司达成并实施垄断协议作出行政处罚决定；8月2日公告了商务部2018年4月26日对云南城投收购天津银润等八家公司股权未依法申报案作出行政处罚决定。

       《行政处罚法》要求行政处罚遵循公开原则。行政执法等三项制度也要求向社会公开有关行政执法信息。很多地方，以及原工商等部门都出台了行政处罚案件信息公示、行政处罚结果公开等制度。

       行政处罚决定的公开，也是行政处罚工作的一部分。国家发改委和商务部作出了行政处罚决定，来不及公开，由国家市场监管总局完成公开。

       不仅如此，按照《行政诉讼法》《行政复议法》，对行政处罚不服的行政诉讼和行政复议，被告和被申请人是“继续行使其职权的行政机关”。也就是说，这些行政处罚如果被诉被告是国家市场监管总局；如果被处罚人申请行政复议，也应该向国家市场监管总局申请。

       日常监管与综合执法

       国家市场监管总局内设机构中的执法机构，除了反垄断局，还有执法稽查局、价格监督检查和反不正当竞争局（规范直销与打击传销办公室）。

       按照市场监管总局《关于加强综合执法强化市场监管的指导意见（征求意见稿）》，省级以下市场监管部门设置的综合执法机构，对应市场监管总局的综合执法稽查局、反垄断局、反不正当竞争执法局。

       反垄断执法虽然是中央事权，但按照原工商部门的做法，国家局可以授权省级部门查办。

       在这批行政处罚案件中，作出行政处罚决定的是市场监管总局。

       今后省级以下市场监管部门综合执法机构比市场监管部门低半级，估计属于市场监管部门的直属机构，能够以自己的名义独立执法。

       综合执法机构的综合执法职责与其他内设机构的日常监管职责如何厘清是个问题。

       按照市场监管部门的做法，综合执法机构是执法办案机构，主要是相对集中行使部门内的行政处罚权，负责查处行政处罚一般程序案件。业务监管机构市场准入、双随机抽查、检验检测、专项检查等，指导、协助执法办案。在日常监管中发现的违法问题，可以依法实施必要的行政强制措施，当场开展调查，案件线索及时移交综合执法机构。两者之间的界限一般以是否立案、形成案件来划分。

       这对交通运输等设立综合行政执法机构的部门是个启示。

       滴滴出行和优步中国

       2016年8月1日，滴滴出行宣布收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产。8月2日，滴滴出行与优步履行股权变更登记手续，完成了交割。合并后的滴滴出行在网约车市场估计占到90%以上的份额。

       然而这次合并，滴滴出行和优步中国没有向商务部申报。

       商务部立即对此表示：滴滴和优步中国合并“不申报的话，往下走不了”。后又多次表示：对滴滴出行和优步中国合并案依法进行调查。

       但是直到2018年5月商务部的经营者集中审查职能划转到国家市场监管总局，“依法调查”到了什么阶段也没有对外透露。

       职能划转，案件应当同时移送。

       根据《反垄断法》第二十一条：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

       《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（国务院令第529号）第三条对经营者集中申报规定了营业额标准。同时在第四条又规定：“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。”

       滴滴出行在解释自己之所以不申报时列出两条理由：一是滴滴出现和优步中国均未实现盈利；二是优步中国在上一会计年度营业额没有达到申报标准。

       如果说网约车平台企业的“营业额”不好认定，但一家独大滴滴出行“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”无疑板上钉钉。

       这个案子在职能划转过程中，商务部和国家市场监管总局都没提。如果真的石沉大海，恐怕对两大反垄断执法机构的公信力、对《反垄断法》的尊严都是极大的伤害。

       当然，这一局面不太可能出现。国人的记性不容低估。

       对滴滴出行和优步中国既成事实的合并，最可能的结局是：国家市场监管总局对合并未依法申报的违法行为实施意思意思的处罚；然后附加些不痛不痒的限制性条件，批准滴滴出行和优步中国经营者集中。