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01引言
2017年6月6日《经济参考报》以《电力反垄断第一案浮出水面山西省发电企业几乎全部卷入》为题，报道了国家发展改革委价格监督检查与反垄断局会同山西省有关部门查处山西省电力行业协会涉嫌以价格垄断协议形式固定大用户直供电价格的有关情况。由于该案发生在全国首批大用户直供电试点省和电力体制改革的重点省份山西省，因此备受舆论和业界关注，被媒体称为“电力反垄断第一案”。这不仅因为该案是电力行业反垄断的第一个大案，而且在电力市场化改革的背景下，山西省从2013年起开始的大用户直供电交易体制改革被业内视为全国电力市场化改革的突破口。因此，本案具有标志意义和示范作用。本文以公开案情资料为线索，重点就本案涉及的几个关键法律问题进行研究，以期能为今后同类案件查处和电力市场化改革提供借鉴。
02案件基本情况
根据举报，国家和山西省反价格垄断执法机构开始了本案调查。经查，2016年1月24日山西省电力行业协会组织部分火电企业在太原西山酒店召开了火电企业大用户直供座谈会。会上，9家电力集团、15家独立发电厂签字通过了《山西省火电企业防止恶意竞争保障行业健康可持续发展公约》（以下简称《公约》），并按照《公约》第五条“根据市场情况，各大发电集团和发电企业按照成本加微利原则，测算大用户直供最低交易报价，电力行业协会加权平均后公布执行”，约定了2016年第二批直供电交易报价较上网标杆电价降幅不高于每千瓦时0.02元。涉案单位按约定价格交易量约250亿千瓦时，交易额近80亿元。据此，山西省价格监督检查与反垄断局依据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十三条第（一）项之规定，以达成并实施固定或者变更商品价格垄断协议的违法行为向山西省电力行业协会、国电山西分公司等火电企业共计25个当事人下发了《行政处罚事先告知书》，拟对涉案企业进行1.8亿元、山西省电力行业协会50万元罚款。对此，山西电力行业协会及相关企业存在异议，向执法部门提出听证申请。2017年5月18日上午，依山西省电力行业协会及18个燃煤发电企业申请，根据《中华人民共和国行政处罚法》听证程序规定，在太原市举行了行政处罚听证会。
会上，涉案协会及企业提出申辩:
（1）公约虽已签字但仍在修改中，并未正式印发生效，不应认为实施。
（2）电力市场属非完全市场，不是《反垄断法》规制的完全自由市场。
（3）山西经济处于下行期，火电企业目前面临的困难非常大，产能严重过剩。
（4）大用户直供电属改革试验，电力市场各类主体在改革探索阶段面临复杂的艰巨性，应该允许试错。
而执法机关认为：
（1）公约没有正式印发并不影响垄断协议的达成。垄断协议的达成和实施不仅要看目的，更要看行动以及行动的后果。本案当事人按照约定的价格幅度进行了交易，有效实施了垄断协议。
（2）山西省电力行业协会组织企业约定直供电交易价格，属于组织本行业经营者达成价格垄断协议。
从听证会执法机关和涉案协会、企业双方争论的焦点看，本案涉及多个法律问题。主要包括行业协会价格垄断协议认定、《反垄断法》第十五条第五款（不景气卡特尔）之适用、电力行业及相关国有企业《反垄断法》适用等关键法律问题。
03行业协会固定价格协议及其认定
本案中行政执法机关认定涉案协会组织会员企业达成并实施固定价格垄断协议，并依据《反垄断法》第十三条第（一）项之规定对此进行处罚。因此，行业协会固定价格协议及其认定便成为本案涉及的首要法律问题。
固定价格协议及其构成要件
固定价格协议是《反垄断法》第十三条列举的五种禁止类垄断协议之一，又称价格卡特尔或横向价格垄断协议，指竞争者之间达成的关于固定或者变更商品或服务价格的协议。其表现形式包括固定或者变更商品和服务的价格水平；固定或者变更价格变动幅度；固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用；使用约定价格作为与第三方交易的基础；约定采用据以计算价格的标准公式；约定未经参加其他经营者同意不得变更价格；通过其他方式变相固定或者变更价格等。行业协会固定价格协议，则是行业协会以决议、公约等形式在成员企业之间统一确定、维持或者改变价格的行为。
根据《反垄断法》第十三条第二款之规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。按此定义，垄断协议应该具备两个基本构成要件：（1）存在一个协议、决定或者其他协同行为；（2）该协议、决定或者其他协同行为具有排除、限制竞争效果。那么第十三条第一款列举的（一）至（五）项协议究竟仅是一个协议，满足第一个要件？还是一个垄断协议，同时满足（1）（2）两个要件？对这一问题的认识，关系到是否需要将排除、限制竞争作为垄断协议的构成要件。对此，实务界存在两种截然不同的观点。
法院系统认为，垄断协议的前提是排除、限制竞争，判断是否构成垄断协议的基本原则在于协议是否具有排除、限制竞争的目的、效果以及不合理的限制了竞争。因此，在惠尔讯生物科技有限公司诉深圳有害生物防治协会横向垄断协议纠纷案，二审法院
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